“旧手机翻新行为”的商标法定性

通过对我国司法实践中一起旧手机翻新案的评析，论证了旧手机翻新使注册商标的质量保证功能遭到破坏，极有可能导致消费者将翻新手机与新手机之来源产生混淆，该行为在商标法中应被定性为商标侵权行为，其能够被商标直接混淆侵权所涵盖，侵权人无权援引商标权用尽原则来抗辩其不侵权。

深圳经济特区毗邻中国中国香港特别行政区，国际国内贸易非常发达，正因为深圳所处的特殊位置，使得深圳法院所审理的与贸易有关的知识产权新类型案件不断涌现。比如，深圳市中级人民法院最近审理了一批涉及“旧手机翻新”的商标侵权民事案件和刑事案件，[1]这是侵害注册商标专用权行为呈现出的一种新的侵权样态。因对该新类型商标侵权案件之处理存在着不同观点，故本文拟以iPhone苹果旧手机翻新案为例对该问题进行深入研究。

（一）iPhone苹果旧手机翻新案的裁判要旨

美国苹果公司（Apple Inc.）向我国商标局申请注册了“iPhone”英文商标和“被咬掉一口的苹果”图形商标，核定使用的商品类别均为“移动电话”等商品。苹果公司通过在手机上使用“iPhone”和“苹果”商标，使这两个商标在世界范围内享有较高知名度。

被告人张航以低价收购旧的苹果手机，再订购假冒的标有“iPhone”商标和“苹果”商标的新手机外壳等配件，然后对苹果旧手机的主板进行维修，并装上上述订购的新手机外壳等配件，完成iPhone苹果旧手机翻新后，再将iPhone苹果翻新手机作为iPhone苹果新手机进行出售。被告人张航被抓获时，销售翻新iPhone苹果手机所得达80,300元，检察机关以假冒注册商标罪对被告人张航提起公诉。

深圳市福田区法院认为，被告人张航未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，判处被告人张航有期徒刑一年，并处罚金五万元。被告人张航不服提出上诉，深圳市中级人民法院二审维持了该判决。

（二）“旧手机翻新”之商标法定性

一、引发的争议

关于如何对iPhone苹果旧手机翻新行为进行商标法定性，曾引发广泛争议，主要有以下不同观点：

第一种观点认为，手机翻新后，iPhone、苹果商标仍指向苹果手机，故旧手机翻新行为不构成商标侵权，自然亦不构成假冒注册商标罪。理由是，商标的基本功能在于识别区分不同经营者提供的商品（或服务），从而帮助消费者从众多的商品（或服务）中购买到自己喜欢或放心的商品（或服务），美国苹果公司在手机上标注iPhone、苹果商标，可以使消费者由此识别该手机由美国苹果公司提供，从而将苹果公司生产的手机与其他公司生产的手机区分开来。判定商标侵权的标准为混淆标准，即未经许可在相同或类似商品（或服务）上使用与他人注册商标相同或近似的标识，有可能导致消费者对商标权人提供的商品（或服务）与侵权人提供的商品（或服务）的来源产生混淆，或者对二者之间的经营关系产生混淆，即有可能导致所谓直接混淆或间接混淆的后果。被告人张航将iPhone苹果旧手机翻新后，该翻新手机上标注的iPhone、苹果商标，仍用来指示苹果公司生产的iPhone苹果手机，也就是说，被告人张航将旧手机翻新的行为没有导致消费者将iPhone苹果手机与其他品牌的手机产生混淆，鉴于此，被告人张航将iPhone苹果旧手机翻新并销售的行为，不应被看作是商标侵权行为，如此一来，被告人张航的行为自然不构成假冒注册商标罪。

第二种观点认为，旧手机翻新行为属于未经许可伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，该行为构成商标侵权，但不构成假冒注册商标罪。理由是，我国《商标法》第52条第3项规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告人张航订购假冒的标有“iPhone”、“苹果”商标的新手机外壳等配件后，将这些新手机外壳等配件装配到iPhone苹果旧手机上，从而完成iPhone苹果旧手机的翻新，再将iPhone苹果翻新手机作为iPhone苹果新手机进行出售，被告人张航订购iPhone、苹果商标标识的行为，应属于我国《商标法》第52条第3项调整的“伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为”，构成对美国苹果公司iPhone、苹果注册商标专用权的侵犯。但被告人张航的行为不属于“未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”之情形，故被告人张航的行为不构成假冒注册商标罪。

第三种观点认为，旧手机翻新行为导致消费者将翻新手机与新手机的来源产生混淆，属于商标侵权行为，当后果严重时将构成假冒注册商标罪。美国苹果公司在手机上标注iPhone、苹果商标，以此将其生产的手机与他人生产的手机区分开来。被告人张航将iPhone苹果旧手机翻新，该翻新手机与美国苹果公司生产的新手机是有区别的，被告人张航的旧手机翻新行为，会导致消费者将美国苹果公司生产的iPhone苹果手机，与被告人张航的iPhone苹果翻新手机的来源产生混淆，因此，被告人张航将iPhone苹果旧手机翻新的行为，属于侵犯美国苹果公司注册商标专用权的行为。由于被告人张航销售翻新iPhone苹果手机所得达80,300元，后果严重，依法应构成假冒注册商标罪。

判案法官最终采纳了上述第三种观点。如何对旧手机翻新行为进行商标法定性，是商标法司法实践中遇到的崭新问题，对该司法实践中的新动向进行深入研究，有助于正确理解与适用商标法。

二、从“商标的质量保证功能”和“商标权用尽原则”解读旧手机翻新行为

要对旧手机翻新行为进行商标法定性，可以从“商标的质量保证功能”和“商标权用尽原则”的角度进行深入分析。

（一）商标的识别区分功能与质量保证功能

商标是指将一个企业的商品（或服务）与其他企业的商品（或服务）区分开的标记或标记的组合。商标法的实质是保护企业使用其商标，防止消费者对企业提供的商品（或服务）发生来源上的混淆。如此一来，商标法保护两种利益，

一是消费者的利益，即保护消费者根据商品（或服务）上所标注的商标来认牌购物，从而使消费者能根据日常购买经验来选择自己需要的商品（或服务），如企业假冒他人注册商标，必然会导致消费者误认商品（或服务）的来源，剥夺消费者认牌购物的选择权；

二是保护使用某注册商标的企业的利益，商标是企业商誉的载体，是企业重要的无形资产，企业通过对商标的使用而建立起自己良好的商业信誉，如果任由他人在相同或类似商品（或服务）上使用相同或近似商标，必然会挫伤企业努力经营积累其商誉的积极性，最终会伤害消费者的利益。正是基于保护上述两种利益的需要，商标法规定判定商标侵权与否的主要标准是，有关商标的使用是否有可能在消费者中造成商品或服务来源上的混淆或经营关系的混淆。通过对消费者和商标权人利益的保护，商标法间接发挥了维护市场竞争秩序的作用。

美国法院曾在商标判例中指出，“商标的基本功能是表明使用该商标的商品具有唯一的来源，并向终端消费者保证这些商品（或服务）会符合原有的质量标准，或者在许可使用的情况下，商品的质量由商标权人控制”。[4]欧洲法院在裁判英国阿森纳足球俱乐部诉马修·瑞德商标侵权纠纷案中，曾引用《欧洲联盟条约》对商标基本功能的表述，即商标的基本功能是保证商品（或服务）来源的确认，使消费者能将不同企业生产的商品（或服务）区分开来，而不会有任何混淆的可能，商标为了能完成这一基本任务，它必须提供一种保证，即所有带有此商标的商品（或服务）是在对其质量负责的唯一企业控制下所制造和供应。

商标具有识别区分、质量保证和广告宣传三种功能。对于注册商标而言，商标法首先保护的是商标的识别区分功能，即禁止他人未经许可对注册商标进行混淆性使用，而商标的质量保证功能和广告宣传功能是从商标的识别区分功能中派生出来的。消费者之所以要“认牌购物”，即通过商标来购买商品（或接受服务），其基本的交易心理在于，在通常情况下，标注同一商标的商品（或服务）来自同一企业或者是经过该企业商标授权许可的其他企业；同时，标注同一商标的商品（或服务）的质量应该基本一致或基本稳定，依靠商品（或服务）上的商标可以购买到自己信得过的商品（或服务）。如此一来，商标成为消费者挑选商品（或服务）的重要信息来源，通过商标这一媒介，企业与消费者之间可以未见其面，但如见其人，从而形成一种良性互动的局面。

（二）商标权用尽原则的条件与例外

商标权用尽原则，又称商标权穷竭原则，是指标注注册商标的商品经过商标权人同意投入市场后，商标权利人对该商品的权利已经穷竭，购买人可以使用或者进一步销售该商品，商标权人不得干预，此时，购买人的行为不属于侵犯商标权的行为。商标权用尽原则是商标法中为了平衡物权与商标权而设置的一项重要制度，其目的是在保护商标权人的利益与商品所有权人利益之间寻求一种妥适的平衡。商标权人通过自己的第一次销售行为，已经行使了自己的权利，获得了必要的商业回报，从而穷尽了自己的商标权，如果允许商标权人在第一次销售完商品以后，仍然可以干预购买人使用或销售该商品，必然会妨碍购买人对该商品行使所有权，并进而阻碍商品的流通。

商标权用尽原则并不违背商标法的基本原理，从商标指示商品来源、商标法防止消费者混淆的角度看，标有某一注册商标的商品合法售出后，购买人使用该商品，或者购买人进一步销售该商品时，该商标都在继续发挥着指示商品来源的作用，且不会因为购买人使用或销售该商品而发生变化，消费者也不会对该商品的来源发生混淆或误认。

（三）商标质量保证功能、商标权用尽原则与商标

侵权商标具有质量保证功能，商标权用尽原则适用的前提条件之一是，进一步销售的商品之质量没有发生变化或损害，否则，将不具有适用商标权用尽原则的基本条件。换句话说，如果商标权人有正当的理由，特别是在商品投入市场之后，如果该商品的状况发生了改变或恶化，商标权人有权反对将该商标使用于商品继续销售，此时发生商标权用尽原则的例外。

从比较法的角度看，美国法院认为，他人未经商标权人授权将商品重新包装，或者将质量发生了变化的商品投入市场，以及其他损害商标权人控制其商品质量的专有权利的行为，构成商标侵权。例如，在Davidoff&Cie SA v.PLDInternational Corp.案中，被告将原告的香水等商品改换了瓶子和包装盒，并去掉了生产批号再行销售，由于生产批号对原告商品质量控制措施非常关键，所以法院认为，被告的行为剥夺了原告控制其产品质量的专有权利，构成商标侵权。

在美国贝尔公司诉Midwest公司商标侵权纠纷案中，美国法院认定，如果经销商对商品进行了“实质性改变”，那么商品本身就不再是原来的真品，如果造成消费者对商品来源发生混淆，那么经销商就不能援引商标权用尽原则进行不侵权抗辩，其行为应被认定为商标侵权行为。《欧共体商标条例》第13条规定，共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标；共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上述第1款不适用。

就本文所举的iPhone苹果旧手机翻新案来看，被告人张航先以低价收购旧的苹果手机，在对苹果旧手机的主板进行维修后，再将这些旧手机装配上标有“iPhone”和“苹果”商标的新手机外壳，然后将iPhone苹果翻新手机作为iPhone苹果新手机进行出售，此时，与iPhone苹果新手机相比，翻新手机在部件、形态和品质功能等方面已经发生了重大变化，如此一来，被告人张航的行为已经使苹果公司的“iPhone”和“苹果”商标的质量保证功能遭到破坏，被告人张航的行为应被认定为商标侵权行为，其无权援引商标权用尽原则抗辩其不侵权。

三、判定商标混淆侵权与商标质量保证功能之间的关系

基于维护商标识别区分功能的需要，传统商标法是以制止混淆作为判定商标侵权的标准。在我国商标法的司法实践中，判定商标侵权的混淆标准一般分为两类，第一类是直接混淆，即由于在后商标的存在，使具有一般谨慎程度的消费者，有可能误认为在后商标所附着的商品（或服务）来源于在先商标权人；第二类是间接混淆，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品（或服务）之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经营上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系。

无论是传统的商标直接混淆侵权，还是传统的商标间接混淆侵权，在后果上都表现为，商标侵权人未经许可制造了与商标权人相同或相近似的商品（假冒商品），并在该商品上标注了与注册商标相同或相近似的商标（假冒商标）。而本文所举的iPhone苹果旧手机翻新案则与此有差异，被告人张航并没有制造与苹果公司相同的新手机（假冒商品），其只是将旧手机翻新，并在翻新手机上标注“iPhone”和“苹果”商标（假冒商标），被告人张航的此行为差异是导致本案引发广泛争议的原因所在。

前已述及，传统商标法判定商标侵权的直接或间接混淆标准，其目的均是为了维护商标的识别区分功能。而本文所举的旧手机翻新行为，已使iPhone苹果手机的质量难以保证，这导致苹果公司的“iPhone”和“苹果”商标的质量保证功能遭到破坏。要对旧手机翻新行为进行商标法定性，不得不让人思考一个棘手的问题，即旧手机翻新行为能否被传统的商标直接或间接混淆侵权所涵盖？抑或其作为破坏商标质量保证功能之行为，应被看作是区分于传统商标直接或间接混淆侵权以外的、独立的商标侵权行为？

该问题在美国学者中亦曾引起争论，有部分美国学者认为，质量保证功能在商标保护制度中具有独立的价值，他人未经商标权人授权的行为即使未损害商标的区分来源功能，但如果损害了商标的质量保障功能，也可能承担商标侵权责任。但也有美国学者认为，商标质量保障功能并没有替代商标区分来源功能，商标质量保障功能只是原有商标区分来源理论的一个方面，商标区分来源不仅包括制造来源，也包括品牌商品的质量标准之来源。

本文认为，商标的核心功能在于识别，也正是基于这一识别功能，法律才对商标予以保护，并赋予商标权以财产权地位，保护商标的识别区分功能是商标法的核心任务，商标法的各项制度都是围绕确保商标识别功能的正常发挥而设计的。商标的质量保证功能和广告宣传功能作为从商标识别区分功能中派生出来的功能，仍依附于商标的识别区分功能。换句话说，商标的最基本功能是识别区分，商标广告宣传功能、质量保证功能只有在商标的识别区分功能能够正常发挥的条件下，才能发挥作用。

如此一来，对旧手机翻新行为进行商标法定性，即判定该行为是否构成商标侵权，仍应坚持禁止混淆的标准。从本文案例来看，被告人张航实施的旧手机翻新行为，极有可能导致消费者将iPhone苹果翻新手机与iPhone苹果新手机之来源产生混淆，因此可以被看作是商标直接混淆侵权，这意味着旧手机翻新行为能够被传统的商标直接混淆侵权所涵盖。

商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准，都是由商标所承载的商誉决定的，市场上的假冒注册商标的行为，无非是想通过导致消费者混淆的方式，达到利用他人商标所承载的商誉以获取不正当利益的目的。本文案例中被告人张航实施的旧手机翻新行为，亦是想借助iPhone苹果手机的良好商誉，意图让消费者产生误认，从而牟取非法利益，这应是商标法所禁止的商标侵权行为。

值得注意的是，被告人张航实施的旧手机翻新行为，不属于我国《商标法》第52条第3项规定的，未经许可伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为。理由是，我国《商标法》第52条第3项规定的是商标间接侵权行为，即印刷商或产品的外包装商等专业服务提供者，明知或应知委托人没有获得商标权人的合法授权，仍然接受委托而制作、印刷商标标识，或销售伪造、擅自制造的注册商标标识，属于间接侵犯注册商标专用权的行为。[17]被告人张航实施的旧手机翻新行为，构成商标直接侵权，并不属于上述间接侵犯商标权的情形。

在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任。