混淆可能性在商标共存判定中的重要意义

商标共存作为商标使用中出现的特殊情形，其与商标侵权的关系十分微妙。一方面，所谓共存指的是不同主体所有的相同或近似商标之间的共存；而另一方面，由于商标权是一种排他专用权，如未经商标注册权人的许可，在相同或类似商品/服务上使用与该注册商标相同或近似的商标，即构成对注册商标权的侵害。因此，确立商标共存合法性的基础对维护商标权人的合法权益、防止合理的商标共存被误判为商标侵权显得尤为重要，本文拟就此问题做些探讨。

一、商标共存的概念及特征

商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下，将相同或近似商标使用在相同或近似商品/服务上而不产生混淆的情形。基于这样的概念界定，商标共存具有如下几个特征：

(1)共存商标之间相同或近似。

在商标审查阶段，判断商标之间是否构成近似的主要依据是《商标审查及审理指南》，基于音、形、义等多方面进行综合对比。而实践当中，商标之间是否构成近似还取决于商标本身的识别度以及市场相关公众的一般认识。在商标共存的情形下，上述因素都应该纳入商标近似性的判断标准，综合考量。

(2)商标指定使用在相同或类似的商品或服务上。

如果商标指定在不同的商品或服务上，就不存在商标之间互相冲突的情形，因此也就没有讨论商标共存的必要了。判断商品或服务是否构成类似，除了依据《类似商品或服务区分表》，还应当联系实际，结合商品或服务的功能用途、销售渠道、消费群体等因素来判定。

(3)商标属于不同的所有人。

在商标共存的情况下，共存的商标应该分别属于不同的所有人。如果这些相同或近似的商标都属于同一个人所有，则不属于商标共存。例如，在允许有联合商标的国家，一个商标所有人在相同或类似商品上可以拥有若干个近似商标，这种情况下，商标之间不存在权益冲突，也就不属于商标共存的理论范畴。

(4)商标的共存不会导致混淆。

商标是用来区别商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点。因此，不产生混淆也是商标共存的前提。

二、混淆可能性是界定商标能否合法共存的核心因素

“混淆可能性”是英文“Likelihood Of Confusion”的汉译，指在市场上出现两种相似或相同的商标时，消费者对于两种商品的来源或关系产生的混淆误认可能性。近似商标之间是合法共存还是商标侵权，其最核心的判断标准就是混淆可能性。

实践中很容易将近似与混淆混同起来，认为近似就会导致混淆，这实为一种过于绝对的观点。所谓“近似”，它是指两商标在文字的字形、读音、含义或者图案的构图及颜色或者文字与图形的整体结构相似，是对商标特点的客观描述；所谓“混淆”，则是一般公众对商品或服务来源所产生的混淆，它是对消费者造成的客观后果。因此，近似不等同于混淆，近似也不代表侵权。只有在商标近似且易导致公众混淆的情况下，才有侵权的发生。反之，如果近似但不存在混淆可能性，则应当肯定近似商标在相同或类似商品/服务上共存的合法性。

事实上，很多国际公约和国家的商标法都将混淆可能性规定为判定商标侵权的标准。例如，TRIPS协议第16条第1款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能”。美国商标法即兰哈姆法也明确规定，导致公众混淆是构成商标侵权的要件。《欧共体商标条例》在引言中就强调：“混淆可能性构成商标保护的特别条件”。

混淆可能性本身是一个较为抽象而不确定的法律概念，因此，对它的判定也是一个较为复杂的过程。关于如何进行商标混淆可能性的判定，美国1938年《侵权法重述》第729条提出的4个要素可作为重要参考：

1．有关标记与有关商标或商号之间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上所存在的相似性程度；

2．行为人采用有关标记的意图；

3．在使用和销售方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；

4．购买者有可能具有的谨慎程度。

同时，《侵权法重述》第729条的评论指出：“一般说来，本条所列举的要素在判定混淆相似性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单，因为还有一些要素在某些特定的案件中是重要的。”

借鉴国外的成功经验，笔者认为，我国商标行政机关和司法机关在认定混淆的过程中应当注意如下几点：

(1)判断商标近似与否，应从商标文字部分的音、形、义，图形部分的构图，以及商标整体视觉效果等多方面进行对比，着重于商标的整体印象，而不能将某一个构成要素单独提出来进行比对。此外，比对应该在隔离的方式下进行。

(2)综合考虑各种因素，将商标本身的显著性、知名度、在先使用情况、消费者的认知程度、被告的主观意图等等纳入认定混淆可能性的标准之中。一般来说，请求保护的注册商标的显著性越高、知名度越大，混淆的判定就越复杂。

(3)应从相关公众的一般注意力出发。所谓“相关公众”应该包括商标使用中可能受到影响的所有人，包括但不限于购买者、潜在购买者等等。同时，不能完全依据法官自身的主观经验来断定是否有混淆发生，法官必须置身于市场消费者的角度进行判断。

(4)坚持个案审查原则。每个案件的具体情况都有所不同，应当具体问题具体分析，不能简单套用以往的类似判例或类似判例中所形成的观点。作为2010年中国法院知识产权司法保护十大案件之一的“新加坡鳄鱼”和“法国鳄鱼”商标案，就是最高人民法院在审判中结合多方面因素、灵活而全面地对混淆可能性做出认定的典型案例。

在该案的判决中，最高人民法院确认了两个“鳄鱼”的合法共存，同时也创设了一条新的裁判原则，即，判定侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，除了通常要考虑商标构成要素的近似程度外，还需要根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否会产生混淆。这无疑明确了在商标侵权案件中判定混淆的标准，对我国商标司法实践具有重要的指导意义。

三、混淆理论在我国商标共存实践中的运用和完善

我国对注册商标专用权的保护是行政保护和司法保护并行。商标行政保护的职能机关为工商总局商标局、商标评审委员会，其中由商标评审委员会(简称“商评委”)负责审理有关商标确权的争议案件，而商标司法保护的职能机关则属于人民法院。无论是商评委还是人民法院，现行《商标法》都是它们审理商标争议／侵权案件时的首要依据。同时，针对实践中大量产生的有关“商标是共存还是侵权”的案件，单一适用《商标法》毕竟存在一定局限性，故商评委或法院还会通过一些具体的审查规则或司法解释来作为审判此类案件的参考和指导。

商评委在其2007年第24次委务会上，就驳回复审案件中申请人提交的“共存协议”问题进行了研究，认为商标权冲突主要是私权纠纷，故对当事人之间的共存协议应该予以考虑，但在决定是否允许共存时还应当综合如下两个因素来衡量共存是否容易造成消费者混淆：

(1)双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度及各自的知名度；

(2)双方商标的知名度。下面的案例也能说明商评委在涉及共存协议的案件中对上述标准的把握原则：

A公司申请注册了“LOWEPRO及图”商标，商标局认为该商标与B公司在先注册的“LOWEALPINE及图”商标在类似商品上构成近似而驳回了该商标的注册。A公司向商评委申请驳回复审并提交了B公司签署的注册同意书的公证认证件。商评委认为，引证商标的所有人B公司已经签署了同意A公司商标注册的《同意书》，且两商标的表现形式也有所区别，故认定A公司商标与B公司商标不存在权利冲突，可以共存。

从上述案例可以看出，在驳回复审案件中，商评委已经开始有条件地接受当事人双方签订的共存协议，在充分考量上述两方面的因素后，允许两商标按照协议的约定共存。然而，商标是否近似以及商品是否类似，仍是商评委判定商标是否导致混淆、是否能够共存的首要因素。至于双方商标的知名度，本案当事人都没有提及，故商评委着重从商标的近似程度来判定是否会产生混淆。由此也可以得出，商标近似性仍是商评委在商标注册过程中认定是否混淆的决定性因素，而该商标市场使用的实际情况和相关消费者对其的认知程度方面，则不是其认定商标是否混淆的必要条件。

人民法院在审理商标确权案件或商标侵权案件的过程中，也融入了混淆理论。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。该解释第9条第2款规定：

“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。也就是说，“商品类似”和“商标近似”的界定也都以是否导致相关公众的混淆为标准。这一标准在北京高院的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中得到了具体的展开：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否造成相关公众的混淆、误认进行认定。”

德国巴斯夫欧洲公司(以下简称“巴斯夫公司”)1987年在中国申请注册了“狮马牌”商标(简称“引证商标”)；湖北祥云(集团)化工股份有限公司(以下简称“祥云公司”)1999年创立“红狮犸及图”商标(简称“争议商标”)，2005年注册，2010年3月被认定为“湖北省著名商标”。

巴斯夫公司以祥云公司注册的“红狮犸及图”商标是对其在先申请注册并享有商标专用权的“狮马牌”商标故意模仿、误导公众为由，向商评委提出了注册商标争议申请。后来，商评委以两商标文字部分相近，构成类似商品上的近似为由，裁定撤销祥云公司“红狮犸及图”在化肥、复合肥料、磷肥(肥料)及化学肥料商品上的商标专用权。祥云公司不服，随后向北京市第一中级人民法院(以下简称“一中院”)提起行政诉讼。

北京一中院经审理后认为，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。“狮犸”与“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标的图形部分显著性较强，其与引证商标整体视觉效果存在较大差异。商评委未就祥云公司提交的产品宣传手册、销售发票等使用、宣传争议商标的证据予以评述，就此判断相关公众是否能够识别商品来源，属于漏审。据此，一中院判决撤销商评委作出的被诉裁定，并要求商评委在判决生效后针对第3783811号“红狮犸及图”商标重新作出争议裁定。

上述案件体现了法院在认定商标近似上所采取的混淆标准，同时也反映了行政机关和司法机关在对商标混淆的判定上有着不尽相同的尺度。行政机关在商标注册审查中对是否造成混淆往往简单套用《商标审查及审理标准》的规定，判断商标是否构成近似时，很大程度上仍停留在机械比对两商标各自的音、形、义，并以此作为商标是否会产生混淆的重要依据，而法院更着重于商标的本质，坚持个案原则，除了比对商标本身的构成要素之外，还结合诉争商标在市场使用中的具体情况，只要两商标不构成足以引起市场混淆的近似，即认定商标可以共存。

事实上，判断商标是否近似并导致混淆是一个极为复杂的过程。虽然混淆理论已经被逐步引入我国的商标审查及司法实践当中，但我国现行的《商标法》并没有明确将“混淆可能性”作为商标侵权认定的标准，因此，“混淆”作为商标侵权行为认定的核心标准在立法上仍没有得到必要的明确。商标共存作为普遍存在的客观现象，理应引起立法上更大程度的重视。

恰逢我国《商标法》第三次修订在即，我国立法机关应该明确商标混淆概念在商标侵权判定中的核心地位，将混淆可能性作为侵权判定的标准，为商标的合法共存创造合理条件。此外，实践中当事人双方大多以共存协议的方式来达成共存，因此，也可以通过商标法或相关司法解释对商标共存协议予以规定，从法律上认可商标权人自行达成的近似商标共存协议的效力，只要该协议不违背法律的强制性规定且不损害社会公共利益。