“第二含义”商标法律保护研究

保护“第二含义”商标的相关规则首先在英国法院中被提出来,后来被美国法院所发展,如今已纳入包括《TRIPS协定》、《巴黎公约》在内的国际公约,并成为世界各国商标法共同的法律制度。

商标作为一种商业符号，最基本的功能是识别市场上的商品或服务的不同来源。商标所具有的区别商品或服务的不同来源之属性，就是商标显著性。商标显著性是商 标最本质、最核心的内在特征和实质要求，是商标获准注册和得到保护的必要条件。 商标显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性，是指某标志本来就能够直接区分商品或服务的不同来源。因而，具备固有显著性的标志均在各国商标法上予 以直接注册保护。获得显著性即获得“第二含义”，是指本来不具备显著性的叙述性标志，通过长期使用后获得了原叙述性含义以外的具有标识商品或服务来源的新含义。

具有“第二含义”的标志即称为“第二含义”商标，其具备了商标保护的显著性要件，当然可以获得注册并受到保护。 目前，保护“第二含义”商标已成为世界各国商标法共同的制度。世界各国特别是美国，通过长期的理论探索和司法实践，积累了丰富的立法和实践经验，构建了较 为完善的“第二含义”商标法律保护制度。

我国2001年修订的《商标法》也增加了保护“第二含义”商标的有关规定。但是，该立法过十原则和笼统，没有具体 规定认定“第二含义”商标的标准。此外，法律条款之间缺乏必要的衔接，甚至存在相互矛后。理论界对该问题尚没有系统的理论研究，没有专门的著述，仅散见于 个别教材篇章或期刊文章中。

实务界对商标“第二含义”、“第二含义”商标的适用范围以及判断标准等问题没有形成统一的认识，尤其是对通用名称、地名商标等 能否适用“第二含义”规则、如何认定“描述性标志”和“第二含义”商标这些问题存在较大的分歧，从而导致司法结论不统一，纠纷久拖不决，给“第二含义”商 标保护带来诸多障碍。随着商标实践的深入发展，我国《商标法》有关“第二含义”商标保护存在的问题日益凸显，甚至出现了立法与实务相脱节的状况，如颜色商 标的保护，亟待予以完善。

因此，对“第二含义”商标进行理论研究，探索“第二含义”的具体含义、适用范围、判断标准及合理使用等问题，通过借鉴国外先进立法与实践经验，以及结合我 国商标实践的现实性需求及可操作要求，提出有针对性的、操作性较强的建议，可以统一认识，为完善我国“第二含义”商标法律保护制度提供理论上的支撑，同时 也为商标实践提供一些指导性思路，有利十维护司法裁判的统一性、权威性。

一、“第二含义”商标概述

尽管“第二含义”规则在立法上得到了广泛认可，学界对该规则也有较多的探索。但对于“第二含义”商标的具体含义，“第二含义”与“第一含义”关系这些问 题，在理论界与实务界中尚未形成统一的认识。因此，必须首先对这些基本问题予以明确，才能进一步地探讨“第二含义”的有关规则。

“第二含义”商标的概念 有关“第二含义”商标的概念，国内外立法与学界均有阐释。美国《兰哈姆法》关于“第二含义”的含义是指:“一个地名或一个叙述性词汇，经特定经营者作为商 标使用在商品上，产生了原义之外的新含义，消费者看到这个词，就会自然地把它和某商品或服务联系起来，那么它作为商标就具有了识别性。”

美国学者认为，描述性标识通过使用获得的指示商品来源的含义就是第二含义，具有了第二含义的商标就称为第二含义商标。 麦卡锡教授指出，“第二含义是指某一标记所产生的与特定的尽管可能是匿名出处之间的关系。” 我国学者认为，“第二含义”商标，“是指直接表达商品的名称、图形、质量、成分、功能、产地等特点的叙述性文字，图形或其组合，经过长期使用后，产生了原 叙述性含义以外的新含义，从}fu逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。”

从以上关于“第二含义”商标的概念可以看出，各国普遍认为“第二含义”商标是由不具备显著性的标志构成，这些标志通过长期使用后获得了具有识别商品来源的 “第二含义”。区别在十“不具备显著性标志”所包含的具体范围，部分学者认为商品名称也适用“第二含义”规则，并以列举的方式概括“第二含义”商标的概念。

本文对此不予苟同，因为列举的定义方式不能涵盖所有的标志范围，难以满足商标实践发展的需求。另外，商品名称能否成为“第二含义”商标不能一概血论， 商品名称分为通用名称和独特名称，对于通用名称，其指向商品或服务本身，是对某一类或某种商品或服务的称呼，由特定主体垄断使用，将导致不公平竞争，永远不可能具备显著性，因而不能适用“第二含义”规则获得注册保护；对于独特名称，虽然亦指向商品或服务本身，但其与其他类型的商品名称相比具有显著的区别特征，并且不直接表示商品或服务的质量、功能、用途或者其他特征，特定指向性较强，往往不是某类或某种商品或服务所通用，不易妨碍市场公平竞争秩序，故可以适用“第二含义”规则。

因此，概括“第二含义”商标的概念，应排除通用名称的适用，且不宜采用列举方式予以概括。综合所述，笔者认为“第二含义”商标是指本来不具备显著性的叙述 性标志，通过长期作为商标独家使用，获得了“第二含义”从而具有识别商品或服务来源能力的商标。

“第二含义”商标的特征 根据上述对“第二含义”商标概念的界定，“第二含义”商标具有以下几方面的特征:

第一，由缺乏固有显著性的叙述性标志构成。这些叙述性标志包含有:商品独特名称；描述性标志；单纯的字母和数字；单一颜色；立体标志以及其他缺乏显著性的 标志等。叙述性标志不具备显著性，理由在十消费者一般认为叙述性标志是对商品某种特征的直接描述，而非标明商品或服务的出处，无法通过其将商品或服务的不 同来源予以区分。例如，食品使用的“美味可口”，服装使用的“彩棉”等等，这类叙述性标志本身不具备显著性，只有在市场上获得了第二含义，才能作为商标获 得注册和保护。

第二，由特定经营者长期作为商标独家使用。叙述性标志要获得“第二含义”，转化为“第二含义”商标，需要具备二个条件:一是必须由特定经营者独家使用。叙 述性标志如果由众多经营者在相同或类似商品上同时使用，将不会与某个经营者产生一对一的特定联系；二是必须作为商标使用。叙述性标志由十本身直接描述商品 或服务的某种特征，如果经营者只将其作为描述性使用，就不能指示商品或服务的特定来源，不会产生“第二含义”；二是必须是独占使用了较长时间。“较长时 间”的确定需综合标志的内在特征、使用宣传的广度和深度，以及相关公众的识别情况等因素。

第三，产生了具有区分能力的“第二含义”。商标基本功能在于识别性，即将商标权人的商品或者服务与他人的商品或者服务加以区分。叙述性标志由于直接描述商 品或服务的某种特征，本身并不具备显著性，不能识别商品或服务的来源或出处。因此，必须经过某经营者长期的宣传与使用后，获得商标应有的显著性即产生“第二含义”，才能获准注册。当相关公众已经将该叙述性标志与特定主体联系起来，并将其所标示的商品与他人商品区别开来，实际上起到了区分商品或服务来源的作 用，即产生了“第二含义”。

“当在公众心目中，某一描述性标志的首要含义是标明产品的来源或出处，而非对产品本身的说明时”，5该叙述性标志就获得了第二 含义，并目_具有区分能力。由此可见，叙述性标志经使用后所产生的第二含义必须具有区分能力，否则依然不符合商标的本质要求，不能作为商标注册和保护。

第四，产生了良好的市场信誉。商标法保护“第二含义”商标的理由之一在于，叙述性标志经某经营者长期的广泛宣传与诚实使用后，在同行业中产生了较高的市场 知名度和美誉度，相关公众已经信赖并选择该标志所代表的特定产品或服务。与此同时，在产生较高知名度后，该叙述性标志容易为他人复制、模仿，从而使相关公 众对商品或服务来源发生混淆。如果仍不保护“第二含义”商标，将使经营者辛勤劳动创造的市场信誉为他人任意损害，必然挫伤经营者生产经营的积极性，从而破 坏市场公平竞争秩序，不利于市场经济的健康发展。

承认叙述性标志经过使用产生“第二含义”之后享有商标专用权，是对特定经营者努力创造的市场信誉的尊重和 认可，同时也有助于保护消费者的合法权益。由此可见，叙述性标志经使用产生良好的市场信誉是“第二含义”商标获得保护的前提之一。

人们有时也可能恰恰使用“第一含义”或“首要含义”这一措辞来表示该词汇所取得的“第二含义”，例如美国商标法第14条在规定退化的认定标准时，即要求不能仅仅因为该商标也被用作某种独特商品或服务的名称，或用来识别该商品或服务，而被视为该商品或服务的通用名称。在确定注册商标是否已成为商品或服务的通用名称时，应首先考虑注册商标对有关公众所具有的首要含义，而不是购买人的动机。