谨防商标代理中的业务风险

近日，国内某商标代理机构因其代理的某商标注册申请被驳回而被申请人以代理行为存在过失为由诉至法院，有感于此，结合数年来的代理经验，遂有此文与业内各位同仁共勉。

商标代理机构是市场中介型企业(未改制的除外)，受客户委托向其提供商标法律服务，获得利润，因此，其与客户之间的法律关系属于代理性质。我国《民法通则》第四章第二节有专门针对代理的法律规定，详尽描述了代理人与被代理人之间的法律关系，作为商标代理机构应严格遵守该法律规定，如不履行代理义务，或代理行为存在过失(或瑕疵)，致使被代理人利益受到损害的，理应担负赔偿责任。

商标代理服务中常见的几种纠纷：

1、关于查询

查询是商标注册的前置业务，目的是为了降低注册的风险，减少注册申请被驳回的概率。查询并非法定程序，应遵循自愿的原则。商标代理机构在查询时，易遇到两种问题：

一是对于某段时期内的最新商标申请信息无法查询，业内俗称为“黑暗期”，此系技术原因，当前尚无法避免。

二是对于查询结果的判断(多为商标近似性的判断)出现失误。由于商标代理机构从性质而言仅是一个法律服务机构，其对于查询结果的判断是一种基于经验的建议，不具有法律效力，仅供参考，无论其对于查询结果的判断是可以申请还是不可以申请，均不代表官方意见。

因此，对如上两种情况应事先向申请人说明，取得共识，并尽量形成书面性的东西，以避免日后纠纷的出现。

在此，值得讨论一下的是商标代理机构是否对如上情况负有法定的告知义务。

有些代理机构由于担心告知如上情况会降低客户的信任度，导致业务的流失，从而采取隐瞒的态度；甚至为了获得业务，对于一些明显违反《商标法》禁止性规定的商标故意作出错误的判断，误导申请人。从法律而言，当前尚未有一部法律法规明确地规范商标代理机构的权利义务，但基于法理及公认的商业习惯，笔者倾向于代理机构对如上事实的告知属于法定义务的观点。

从法理而言，商标代理机构与客户之间是代理关系，作为代理人，应最大限度地履行代理义务，维护被代理人的利益，防止一切有损于、或可能有损于被代理人利益的事件出现，对于在代理过程中可能出现的、事先可预知的风险，理应告知被代理人。同时，代理人与被代理人之间也是一种合同关系，对于合同规定的标的(指法律服务)的履行中可能出现的风险，事先告知，防止日后纠纷的出现，这对于作为合同当事人一方的代理机构正常开展业务也不失是一件好事。

2、关于《商标注册证》的领取

实践中曾出现过形形色色《商标注册证》被冒领的现象，如某企业的商标经办人在商标注册申请审批过程中离职，后商标代理机构通过其预留的手机号码通知其领取《商标注册证》，导致《商标注册证》被冒领。《商标注册证》是法律文件，被冒领将可能导致严重的法律后果，并直接导致商标代理机构与商标所有人的冲突。

从代理关系的法律性质而言，无论何种原因，《商标注册证》被冒领，均是因为商标代理机构把关不严，其代理行为存在过失，故难辞其咎。

较好的做法是，由领证人携带《营业执照》或商标所有人(指自然人)身份证件领取并签名。

3、关于对虚假转让的防范

由于商标转让申请只需转让方与受让方在申请书上签字或加盖公章，因此，操作本身即存在着以私刻、偷盖公章、假冒他人签名的方式虚假转让他人商标的可能性，实践中也不少见。

从法律性质而言，商标权也是一种财产权，虚假转让行为直接导致了他人的财产权流失，属于民事纠纷，《商标法》未赋予商标局可以调解民事纠纷的权利，因此要求商标局解决虚假转让纠纷在程序上是不可行的。当事方应选择法律诉讼的方式解决。

在纠纷解决过程中，如果转让申请尚未被核准公告，商标权尚未转移的，可以在诉讼中向法院申请财产保全措施，商标局将根据法院的协助执行请求中止对该转让申请的审查。如果转让申请已经被核准公告，商标权已经发生转移的，只能在法院判决转让行为无效后，根据生效的法律文书请求商标局对相关转让予以撤销。

同时，对于私刻、偷盖公章等行为，还可向公安机关报案，按照《刑法》第二百八十条第二款规定的“伪造单位印章罪”追究其刑事责任。

虚假转让的本质是虚假转让方对他人的商标权利进行了处分，可以是虚假转让方单方面的行为，也可以是虚假转让方与受让方合谋的行为，主观上属直接故意，客观上采取了欺骗、隐瞒真相(指私刻、偷盖公章或假冒签名)等行为。

商标代理机构作为中介组织，受受让方委托代理转让申请，转让失败，将损害受让方利益(受让方与虚假转让方合谋的除外)，会受到受让方的责任追究；如转让成功，则商标代理机构又将受到真正的商标所有人的责任追究。商标代理机构是否有权利、有义务对转让意愿的真实性和对签章的真实性进行审查在法律上尚无明文规定，商标代理机构的代理行为与虚假转让所造成的后果之间是否有因果关系也很难判定。

因此，为了降低风险，防止出现如上纠纷干扰正常的经营，商标代理机构应更多地进行自律性防范，比如：要求双方出示《公证书》、要求双方签署保证转让真实性的《保证书》、要求双方法定代表人亲自办理等，都不失是好的作法。

4、关于对虚假签名或签章的防范

商标法律文件应由法定代表人或商标所有权人(特指自然人)签署方能生效，新《商标法》规定了自然人可以成为商标法律事务的主体。从代理关系是一种授权关系的法律本质出发，签名是办理商标法律事务一项十分严肃的民事法律行为，将对商标代理机构产生极其重要的影响。

《商标法》第四十一条规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其它单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

相关的解释对于以欺骗手段或者其他不正当手段给出了十分精准的定义：欺骗的方式表现在虚构、隐瞒事实真相或者伪造商标注册申请书件和有关文件，如伪造身份证或营业执照，或伪造使用证明等。利用这些方式注册商标或办理其它商标法律事务，其本身有瑕疵，不符合《商标法》规定，将导致严重后果。

实践中，出现过代理人为了方便起见，代替被代理人签字的现象，有些代理人为了省事，甚至建议公章已经销毁的企业私刻公章办理商标法律事务。

《民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

签名是一种民事法律行为，如无被代理人的授权，代理人无权自行实施。代理人无代理权或超越代理权自行实施的签字行为，属于如上所述的以欺骗手段或其它不正当手段实施的行为，可能导致严重后果。一旦出现纠纷，而又无证据证明代理人的签字行为系受被代理人授权，或被代理人不予追认，将使商标代理机构十分被动。至于建议被代理人私刻公章的行为，除其行为本身违法外，也实在有损于商标代理人法律工作者的形象。

在一些成熟的商标代理机构，对于如上业务风险的防范有着严格的规定。鉴于2003年商标代理机构大量增加、整体素质下降这一态势，急切盼望《商标代理条例》尽快出台，以使商标代理机构与商标从业人员的行为有法可依。