超出核定类别标注驰名商标合法吗？

小编认为，学习一样知识最好的方法就是，通过一个案例，然后与他人进行探讨。所以，我们想要学习商标的知识，最好就是拿一个案例，然后与他人进行探讨。

案情回放

6月9日，刊登了《超出核定类别标注驰名商标合法吗？》一文，文中所述案情为：甲公司是一家名称冠省名的奶粉生产企业，1994 年甲公司在商标注册用商品和服务国际分类第29 类奶粉上申请注册了A 商标。2003 年，A 注册商标被认定为中国驰名商标。2005 年，甲公司分别在第5 类婴儿奶粉、第29 类奶粉上申请注册了B 商标。2009 年开始，甲公司在其生产的婴儿奶粉的包装上同时标注A、B 商标，并用较大字体标注“中国驰名商标”字样。

2010 年3 月，甲公司通过乙省丙县的代理商，在丙县范围内销售标注有A、B 商标及“中国驰名商标”字样的婴儿奶粉。2010年5 月，丙县工商局执法人员在巡查时发现了甲公司的上述行为。对于甲公司的行为是否违法，办案人员有两种不同意见。第一种意见认为甲公司的行为不违法，第二种意见认为甲公司的行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定。丙县工商局根据第二种意见对此案进行处理。该局先责令甲公司自行纠正违法行为，在甲公司未在规定期限内整改的情况下，丙县工商局对其作出罚款6 万元的行政处罚。

讨论意见

（一）

首先，甲公司的行为不仅构成引人误解的虚假宣传行为，也构成冒充注册商标行为。

根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成引人误解的虚假宣传行为，应具备3个要件：第一是行为方式要件，即“利用广告或者其他方法”；第二是行为对象要件，即商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等；第三是行为后果要件，即引人误解。

国家工商局《对福建宁德奥尼斯（中国香港）电器有限公司不正当竞争案件定性问题的答复》（工商公字〔2000〕第210号）规定：“经营者在商品包装及商品说明书上使用与依法登记注册的企业名称不相同的企业名称，隐匿其中的部分内容，使人对商品的生产者产生或者足以产生误解的，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属于不正当竞争行为。”可见，利用商品包装对该商品的质量、制作成分等相关信息进行宣传的方式，应属于“利用广告或者其他方法”的范畴。

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中“关于法律规范具体应用解释问题”这一部分指出，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。因此，对《反不正当竞争法》第九条第一款中的“等”字，应作扩大理解，即除了该款所明示列举的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地这几种行为对象外，商品的商标驰名情况也属于该款所调整的范畴。

从属种概念的角度来看，婴儿奶粉属于奶粉的一种，但从商标注册用商品和服务国际分类的角度，第29类奶粉与第5类婴儿奶粉却是完全不同的两种类似商品。在本案中,当事人甲公司通过在婴儿奶粉包装上组合使用商标的方式，将第29类奶粉上的A注册商标系驰名商标的商誉，“嫁接”给第5类婴儿奶粉上的B注册商标，属于以偏概全的片面宣传。结合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的……”之规定，甲公司的上述宣传属于引人误解的虚假宣传。

综上所述，本案中，甲公司行为构成《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的引人误解的虚假宣传行为。

此外，本案中A注册商标核定使用的商品范围仅是第29类奶粉，但甲公司在第5类婴儿奶粉的包装上也标注了A注册商标，构成冒充注册商标行为。但是，该冒充注册商标行为与前述引人误解的虚假宣传行为之间是手段与目的之关系，构成牵连行为，可从一重处罚，即按引人误解的虚假宣传行为定性处罚。

其次，丙县工商局对甲公司的违法行为不具有管辖权。

《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”江苏省工商局《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》（苏工商公〔2007〕216号）也指出，对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚，如果这些行为是由生产者的违法行为造成的，对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商机关管辖，对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商机关管辖。销售者所在地工商机关先行发现的，应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商机关。本案中，作为生产者的甲公司实施前述引人误解的虚假宣传行为以及冒充注册商标行为的发生地均不在丙县，故丙县工商局对甲公司的这两个违法行为不具有管辖权。

最后，丙县代理商的行为也构成引人误解的虚假宣传行为。

根据相关法律规定，商品销售者应当执行进货检查验收制度，验明该商品相关信息的真实性。在本案中，丙县代理商在主观上明知或者应知涉案婴儿奶粉包装上的“中国驰名商标”字样是虚假信息的情况下，未采取任何纠正措施,仍进行销售，其行为在客观上向公众与消费者传递出这样一个信息——甲公司的婴儿奶粉上使用的商标也被认定为中国驰名商标。因此，丙县代理商间接构成引人误解的虚假宣传行为。

（二）笔者认为甲公司的行为构成冒充注册商标和作引人误解的虚假宣传的想象竞合违法。理由是：

1.《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”甲公司在第29类奶粉上申请注册了A商标，在第29类奶粉、第5类婴儿奶粉上申请注册了B商标。甲公司在第5类婴儿奶粉上没有申请注册A商标，却在包装上同时标注A、B商标，构成冒充注册商标行为。

2.我国的驰名商标是按照商标注册用商品和服务国际分类中的具体商品来认定的。甲公司在其生产的婴儿奶粉的包装上标注A商标，并用较大字体标注“中国驰名商标”字样，容易使消费者误以为该公司的A商标在第5类婴儿奶粉上也被认定为驰名商标，是一种引人误解的虚假宣传行为。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商总局第28号令）第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”笔者认为，对“违法行为发生地”的理解要具体问题具体分析。就本案而言，排除法律、行政法规的例外情形，甲公司的违法行为在产品出厂前已完结，只能由所在地工商机关管辖。笔者认为，在本案中，丙县工商局对甲公司没有管辖权，丙县工商局应将此案及时移交甲公司所在地工商机关处理。至于丙县的代理商是否违法，关键要看是否有代理商主观明知或者应知的证据。江苏省工商局《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》（苏工商公〔2007〕216号）第22条规定：“对销售者销售的商品上有引人误解的虚假表示、不正当有奖销售行为或者宣传资料中有引人误解的虚假宣传的行为实施行政处罚，必须收集销售者主观明知或者应知的证据。”在本案中，如果丙县代理商主观上不知情，工商机关不应处罚，可以告知其停止销售；如果代理商主观上明知或应知，则可以按销售引人误解的虚假宣传的商品来处罚。

（三）首先，甲公司的行为构成《商标法》第四十八条第（一）项所指的冒充注册商标行为，并构成《反不正当竞争法》第九条规定的不正当竞争行为。

甲公司将注册在第29类奶粉上的A商标，使用在第5类婴儿奶粉的产品包装上，构成冒充注册商标的行为。甲公司在婴儿奶粉包装上使用B商标，且标注“中国驰名商标”的字样，会使消费者误认为B商标也被认定为中国驰名商标，这一标注显然与B商标的实际状态不符，属于《反不正当竞争法》第九条所指的引人误解的虚假宣传。

其次，丙县工商局对甲公司无行政处罚管辖权。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”甲公司住所不在乙省，且丙县的代理商不是甲公司的分支机构。丙县工商局只能依法处理丙县代理商的违法行为，对甲公司的违法行为，应当依据该《规定》第十一条的规定，将此案移送给有管辖权的工商机关。

最后，丙县代理商对甲公司生产的婴儿奶粉具有查验义务，但是由于婴儿奶粉包装上的内容标注并非代理商本人所为，因此，如果有充分证据证明代理商对甲公司的违法行为并不知情，且能主动消除或减轻危害后果的，丙县工商局可依据《行政处罚法》第二十七条的规定依法从轻或者减轻处罚。□陈国华

（四）笔者认为，甲公司的行为属于违法行为的聚合。

甲公司在婴儿奶粉的包装上标注“中国驰名商标”字样的行为，构成《消费者权益保护法》第五十条第六（项）所指的“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的”行为。同时，甲公司在婴儿奶粉的包装上标注A注册商标的行为，构成《商标法》第四十八条第（一）项规定的冒充注册商标的行为。

丙县代理商的行为违反了《消费者权益保护法》第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”的规定，同样构成《消费者权益保护法》第五十条第（六）项所指的“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的”行为。同时，丙县代理商还销售了冒充注册商标的婴儿奶粉，但法律对这种行为既无禁止性规定也无相应的法律责任，丙县工商局可以参照《商标法》第四十八条的规定，对丙县代理商的这种行为“予以制止”。

《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”甲公司不在乙省丙县，丙县是不是甲公司的“违法行为发生地”，执法实践中对此问题存在争议。目前，不论是行政机关，还是司法机关，一般均从广义上理解和适用有关违法行为发生地的规定，即违法行为地包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。这种理解和适用，涵盖了违法行为人实施违法行为在各个阶段所经过的各个空间，有利于案件的查处。

全国人大网上刊登的《“违法行为发生地”如何认定？》一文指出：“应当说，行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。”按照该解释，丙县是甲公司实施违法行为过程中被发现的一个地方或者说是甲公司违法行为结果发生地，丙县工商局具有管辖权。但笔者认为，从便于实施行政处罚、提高行政执法效率的原则出发，一般情况下，类似案件还是交由生产者所在地工商机关管辖或者处罚更有利。

（五）笔者认为，甲公司的行为构成《反不正当竞争法》第九条所指的虚假宣传行为，丙县代理商不构成违法。

对照国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）第一条的规定，甲公司在婴儿奶粉上标注“中国驰名商标”字样属于包装物广告，是一种宣传行为。《通知》第二条第（一）项指出，包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。甲公司标注“中国驰名商标”字样的行为，构成引人误解的虚假宣传。丙县代理商作为经营者，不是该虚假宣传行为的实施主体，不构成违法。

同时，A商标并未在婴儿奶粉商品上注册，如果甲公司在使用A商标时标注了注册商标标记，则同时构成冒充注册商标的行为。

依据《通知》第三条第（一）项、《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》（工商广字〔2004〕第163号）第四条第二款的规定，丙县工商局应在立案前报省级工商机关备案。

（六）甲公司被认定为“中国驰名商标”的A商标核定使用在第29类奶粉商品上，甲公司却在未获得认定的第5类婴儿奶粉的包装上标注“中国驰名商标”字样，会使消费者误认为婴儿奶粉使用的商标也被认定为“中国驰名商标”，属于《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为。丙县的代理商如果明知甲公司的驰名商标核定使用在第29类奶粉商品上，却标注在未获得认定的第5类婴儿奶粉的包装上，同样构成不正当竞争行为。

甲公司的违法行为发生在外省，在丙县的危害后果是丙县代理商的经销行为造成的。因此，对于甲公司的行为，丙县工商局没有管辖权。

（七）笔者认为，甲公司的行为违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，如果甲公司在婴儿奶粉上使用A商标时标注了注册标记，则同时构成冒充注册商标的行为。

丙县的代理商也构成违法，同样应按《反不正当竞争法》第九条的规定定性处罚。《反不正当竞争法》中所称的“经营者”既包括生产者，也包括经营者。《产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”丙县的代理商有义务认真核查其代理产品的相关情况，并向购买者作出真实说明。丙县代理商未履行法定义务，在甲公司产品存在虚假宣传的情况下代理销售，同样构成违法。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”据此理解，违法行为一般实行属地管辖。实践中有的工商机关对此进行了细化明确，如江苏省工商局《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》中规定：“对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为……实施行政处罚，如果这些行为是由生产者的违法行为造成的，对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商行政管理机关管辖，对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关先行发现的，应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商行政管理机关。”本案中甲公司不在乙省，因此丙县工商局对甲公司的违法行为无管辖权，应将甲公司的违法行为通报其所在地的工商机关处理，丙县工商局只能对丙县的代理商进行查处。

（八）首先，甲公司的行为属于利用商品包装物发布虚假广告的行为，应按《广告法》第三十七条处理。

国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）第一条规定：“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”驰名商标遵循个案认定、被动保护的原则进行认定，只是个案有效，驰名商标不是商品必须标注的事项，不适用《反不正当竞争法》第五条第（四）项，应属于《反不正当竞争法》第九条及《广告法》第四条规定的利用广告进行虚假宣传的行为。

那么，对这种违法行为是不是既可按《反不正当竞争法》第九条定性，也可按《广告法》第四条定性呢？笔者认为不能。因为从不正当竞争的角度看，《广告法》关于虚假广告的规定是特别规定，《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传是一般规定。且《反不正当竞争法》先于《广告法》制定，无论是按照特别法优于一般法，还是按照后法优于前法的法律适用规则，都应适用《广告法》处理。

其次，丙县代理商也违法，可根据具体情况按《广告法》第三十七条或者《消费者权益保护法》第五十条处理。丙县代理商销售虚假宣传的商品，如果对甲公司在商品包装上虚假标注“中国驰名商标”的事项主观上不明知，则不构成发布虚假广告的行为，但仍可按《消费者权益保护法》第五十条关于虚假宣传的规定处理。□谢华琪

（九）笔者认为，甲公司超出核定类别标注驰名商标的行为，属于《反不正当竞争法》第五条规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的违法行为，应当依《反不正当竞争法》第五条第（四）项、第二十一条第一款，转致适用《产品质量法》第五十三条查处。

对于经销商明知或应知产品或其包装上超范围使用驰名商标字样，或者伪称驰名商标的情况，却在销售时有意隐瞒事实不作纠正的，应认定为以消极不作为的方式进行虚假表示，也应认定为《反不正当竞争法》第五条第（四）项所指的“冒用质量标志，对商品质量作引人误解的虚假表示”行为，依《反不正当竞争法》第二十一条第一款，转致适用《产品质量法》第五十三条查处。

（十）笔者认为，“中国驰名商标”标记是一种质量标志，甲公司的行为构成冒用质量标志和虚假表示。驰名商标的特殊保护，是禁止驰名商标注册人以外的第三人在不相同或者不类似商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，而不是扩大驰名商标注册人的专用权的使用范围。国家工商总局《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》（工商公字〔2007〕220号）中规定，经营者在商品上对与商品质量相关的内容作虚假表示，误导公众，扰乱市场竞争秩序的，构成了《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示行为。

因此，甲公司分别违反了《产品质量法》第三十一条和《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，应适用《产品质量法》第五十三条的规定查处。如果甲公司将A商标使用在第5类婴儿奶粉商品上时，在A商标上标明“注册商标”或者注册标记的，则甲公司还构成《商标法》第四十八条第（一）项规定的冒充注册商标的行为。

丙县代理商的行为，分别违反了《产品质量法》第三十八条和《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，应由丙县工商局依据《产品质量法》第五十三条的规定予以处罚。