论虚拟角色商品化权的保护

随着我国社会经济的发展,虚拟角色已经越来越多的被运用于商业领域,与之相关的虚拟角色商品化权也逐渐进入人们的视野,而对该权利的保护也就成为社会发展的需要。虚拟角色商品化权法律制度的构建可以有效解决日益增多的相关权利纠纷,通过对虚拟角色所蕴含的商业价值的保护,进而维护权利主体的合法利益,激发创作者的创作热情,推动相关产业链的持续健康发展。

一件普通的T恤不容易吸引消费者的眼球，但如果在T恤上印上大众喜闻乐见的动漫形象，就可能让消费者毫不犹豫地买单。一部影视作品走红后，市场上很快会出现印有剧中角色照片的玩具、笔记本等用品。一首《江南style》红遍全球，很多广告中都出现了演唱者鸟叔的动漫形象。随着商品经济的发展，越来越多的人开始关注这样一种基于知名度、美誉度而具有潜在商业价值的权利，这就是商品化权。

 一、虚拟角色商品化的定义、起源

广义的角色包括虚拟角色和真人角色。虚拟角色指虚构的、现实生活中不存在的形象，主要来源于文学作品、美术作品、影视作品等创作。虚拟角色又可以分为虚拟的人物如007、哈利·波特等和虚拟的非人物形象如米老鼠、蓝精灵等。虚拟角色不同于真人角色，真人角色是指现实生活中真实存在的人物，例如姚明、奥巴马等。

“商品化”的概念最初是日本人从英文“merchandising”翻译而来的。世界知识产权组织（WIPO）于1994年出具的《角色商品化权报告》中将角色商品化（character merchandising）定义为：权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，意图激发相应顾客的购买欲，使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务。商品化权作为无形财产领域出现的一种权利形态，是一种新型的知识产权。

虚拟角色商品化始于美国迪士尼公司。Walt Disney（沃尔特·迪士尼）创造了如今家喻户晓的米老鼠等形象。在米老鼠成名不久，一个家具商人花300美元换取了把米老鼠形象印在自己公司写字台上的权利。这300美元是迪士尼公司收到的第一笔授权费，这笔生意也让迪士尼发明了品牌授权和迪士尼主题乐园这两种生意模式。到了上个世纪70年代，影视作品中角色形象的开发已经铺天盖地，并取得了巨大的商业利益。

在中国，上个世纪30年代的老上海日历印上胡蝶等明星的照片出售的行为，笔者认为属于一种真人角色的商品化行为。但是，我国虚拟角色的商品化起步比较晚。上世纪80年代，随着中国动漫业的发展，出现了一批家喻户晓的动漫形象，如黑猫警长、葫芦娃等，但这些形象除了在电影或电视中展现外，并没有进行商业化运作。随着迪士尼、三丽鸥等一批国外公司携着旗下大批动漫形象进入中国并受到消费者喜爱，国内的虚拟角色商品化才轰轰烈烈地发展起来。值得欣喜的是国内的一些机构越来越重视角色形象的商业开发，且已取得不俗的成绩，如喜羊羊、灰太狼、舒克和贝塔等系列形象。

二、虚拟角色商品化权的保护

在将虚拟角色进行大规模的市场推广或授权之前，虚拟角色的权利人首先应获得法律承认的相应权利，否则当市场上出现模仿侵权行为时，就无法通过法律手段主张权利并获得救济。但是，我国现在还没有专门的法律对商品化权作出规定，也没有相应的国际条约。笔者认为，将虚拟角色分解为角色姓名、形象、外形、声音等要素并分别通过不同的法律进行保护不失为一个解决之道。

1.通过《著作权法》保护 广东原创动力文化传播有限公司诉北京某公司侵犯著作权纠纷一案中，北京市朝阳区人民法院经审理认为：“原创动力公司本案主张权利的喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊与灰太狼’美术字属于我国《著作权法》上的美术作品。根据原创动力公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》制片者的身份以及上述作品著作权登记证书载明的内容，在无相反证据情况下，可以认定原创动力公司享有喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊与灰太狼’美术作品的著作财产权，并依法受法律保护。”

上述判例中，法院肯定了卡通形象以及美术字的片名属于美术作品，而美术作品的保护则有法可依。因此，笔者建议虚拟角色的权利人将虚拟角色的形象进行著作权登记。若有人擅自使用其形象，则以《著作权法》为依据主张权利。 上述案例中，美术字的“喜羊羊和灰太狼”被认定为美术作品而获得著作权保护，但虚拟角色的名字本身并不能取得著作权。在北京市第一中级人民法院的（2012）一中知行初字第287号案件中，法院认为：“作为人物名称的‘007’文字无法表达思想和感情，且007文字的表达方式并不属于丹乔公司所独立创作，故人物角色名称007并不构成《著作权法》意义上的作品，即使丹乔公司对007系列电影享有著作权，亦不对007的角色名称享有著作权。” 

2.通过《商标法》保护

2001年由赵本山主演并担任制片人的电视剧《刘老根》播出后，在观众中引起了很大反响。随着电视剧的热播，市场上出现了形形色色的“刘老根”商品，如“刘老根啤酒”、“刘老根饭店”、“刘老根辣酱”等。当赵本山意识到“刘老根”3个字存在巨大商机时，“刘老根”已经在多个类别上被其他人申请商标注册。很多法律专家给赵本山支招，分析如何撤销上述已被注册的商标，有的专家认为赵本山可主张商品化权是一种在先权利。

 2011年，北京市高级人民法院的一个案例为商品化权的保护打开了一扇大门。在一起丹乔有限公司与商评委的案件中，法院在判决书中认为：“根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，007、JAMES BOND作为丹乔公司007系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度。007、JAMES BOND作为007系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得的。

因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。”该案与北京市第一中级人民法院的（2012）一中知行初字第287号案件都对角色名称所涉及的权利作了认定。法院的审理思路非常清晰，即角色的名称不能作为作品受著作权保护，但可作为在先权利得到保护。 权利人将角色的姓名申请商标注册，可以取得商标专用权，而且该专用权弥补了著作权保护期限的不足，可以通过续展而得到长期保护。

不过，因为我国《商标法》的限制，没有显著性的角色姓名无法获得核准注册。因此，相关创作者在给角色取名时要预先考虑周全。实践中也有一些角色的形象被注册成图形商标，这是对角色形象进行保护的另一种有效途径。 

3.通过《专利法》保护 某些权利人会将虚拟角色形象授权给制造玩具或生活用品的厂商，进行二维或者三维的再生产。这种情况下权利人可以依据《专利法》的规定申请外观设计专利，以此来预防侵权假冒。 4.通过《反不正当竞争法》保护 《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手..

 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”笔者认为，对于知名的虚拟角色形象，若未申请著作权登记或商标注册，也可利用上述规定寻求法律救济。 但是，从反不正当竞争角度对商品化权进行法律保护的案例很少见，在司法实践中也存在诸多限制。

比较有名的案例是赵继康与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷一案。原告赵继康以及王公浦创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。1983年被告曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名申请香烟商标注册。原告赵继康认为被告曲靖卷烟厂未经两位作者同意，擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争。最终赵继康的主张并未得到法院认可。

云南省高级人民法院在判决中认定：“根据我国《反不正当竞争法》的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利目的的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容各不相干。本案纠纷不属于我国《反不正当竞争法》调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。

 商品化权许可合同 笔者曾参与数十份商品化权许可合同的谈判，合同的许可方包括一些国际知名且有丰富授权经验的影视公司。根据笔者的经验，作为被许可方，签署许可合同之前应查验许可方的权利证明材料，确定许可方是否有权签署。

此处所述的权利证书，主要指著作权登记证书（包括但不限于影视作品的登记证及美术作品的登记证等）、商标注册证、法院生效判决（主要针对有确认权利归属内容的判决书）、仲裁庭生效裁决等。有一些外国的权利人并非自己直接许可，而是通过在中国中国香港特别行政区或内地的代理公司进行操作。这种情况下需要查验他们的授权链是否完整，以及是否有转授权的明确规定。

权利核查无瑕疵后，双方将进入合同条款的洽谈阶段。一份完整的商品化权许可合同一般包括以下内容：许可方和被许可方、授予的权利、授权类型、授权期限、授权产品、授权区域、经销渠道、许可费率以及支付方式，授权产品的上架日期、销售日、抛售期，知识产权、授权产品质量标准，保险、审计以及其他一般合同应具备的条款。 需要注意的是，在签订合同时，被许可方应当要求许可方再单独出具一份授权证明。因为被许可方在产品制造销售过程中可能受到工商、质检等行政管理机关的检查，要求其提供合法生产或销售的证据。许可合同涉及到保密内容，不大方便出具，此种情形下，授权证明能更好地说明情况。

最后从法律关系与侵权责任两大层面尝试着对我国集中型法律保护模式的基础理论部分进行了构建,以期为未来我国向集中型保护模式转变提供思路。