关于新《商标法》施行后工商部门查处销售侵权商品行为工作的思考

不管是关于商标的知识，还是关于商标的法律，都是非常多的。想要保护自己的合法权益，学习商标的法律和知识是必不可少的一个步骤。那么，今天我们就一起去思考一下，关于新《商标法》施行后工商部门查处销售侵权商品行为工作吧。

一、对新《商标法》关于查处销售侵权商品条款的理解

即将自5月1日起施行的新《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”根据此款规定，对于销售知道是侵犯注册商标专用权商品的，适用责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，可以罚款等一般性处理方式；对于销售不知道是侵犯注册商标专用权行为的，仅采取“责令停止销售”这一特别的处理方式，没有规定其他处理方式。目前，对工商部门作出的“责令停止销售”是属于一种处罚形式还是属于一种行政强制措施，存在争议。但是，对于“责令停止销售”是唯一的处理方式，是没有争议的。

如何判断销售者不具有主观故意，新《商标法》明确规定了严格的限制条件，即销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，才能认定其不具有主观故意。对于如何判定“合法取得”，虽然《商标法实施条例》修订尚未完成，但《条例》（修订草案）（送审稿）为理解该问题提供了思路。

根据送审稿第八十八条的规定，有下列情形之一的，属于新《商标法》第六十条所称“证明该商品是自己合法取得”：“（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据，且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供货双方签订的进货合同，且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票，且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”严格来讲，这些清单、收据、合同、发票等应同时具备，但在实际经营活动中会有很多问题，比如交定金发货暂时没有发票、口头协议没有书面合同等，且目前并没有明确规定缺少任何一项即可认定为销售者“知道”。

二、如何确定销售者“明知”

在现实经济生活中，有的商品销售者通过合法渠道获得某商品，由于不具备相关专业知识，不知道该商品为侵犯注册商标专用权的商品而在市场上销售。在这种情况下，对销售者实施罚款等处罚方式，显然不符合《民法》保护善意第三人的原则。对此，新《商标法》基于我国《行政处罚法》中“过罚相当”的原则，明确了“知道”与“不知道”分别处理的规定。在此情形下，对于实践中大量存在的销售者明明知道却故意装糊涂的情况，如何确定其“明知”，就成为很重要的问题。如果证据链条能够证明销售者是知道的，询问笔录中销售者狡辩说“不知道”就显得苍白无力，执法人员完全可以按照“重书证轻口供”的原理定案。

那么，怎样确定销售者属于“明知”情形呢？目前没有明确的规定，可以参考的只有司法方面的相关规定。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第九条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售商标侵权商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

另外，《公安部经济犯罪侦查局，国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司2002年第一次工作联席会议纪要》第四条也列举了属于“明知”的情况：“1.更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2.同一违法事实受到处罚后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；5.在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；6.专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；8.其他可以认定当事人明知的。”这些规定包括了各种情况，对于工商部门查办案件很有帮助。

三、“责令停止销售”后的商品处理

《商标法实施条例》（修订草案）（送审稿）中规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报商品提供者所在地工商行政管理部门。”如果《条例》颁布后，此内容没有改变，那么工商部门应该履行上述规定义务。

对于已经认定为侵权的商品，笔者认为应区分情况采取不同的处理方式。

1.销售者配合工商部门对商品作出处理的情形

经过工商部门的调查处理，销售者认识到自己的错误，主动配合工商部门查清案情并对商品加以处理的，此时对已售出的商品应尽量召回，没有销售的应交给工商部门统一处理，或者在工商部门的监督下自行销毁。对有使用价值的，销售者可以在工商部门的监督下采取销毁之外的方式，比如捐赠、消除商标标识后退货或者变价销售等方式妥善处理（无法消除商标标识的则不能按这两种方式处理）。销售者也可以委托工商部门认可的有关单位处理。

2.销售者不配合工商部门处理的情形

工商部门提出责令停止销售的要求后，销售者仍然销售的，应视为主观故意行为，按照“知道”情形从严查处。对于有转移、隐匿等行为，但未发生损害后果的，可给予批评教育，追回侵权商品。如果无法追回、又有证据证明销售者提供了虚假材料，致使商品再次销售且可能产生或已经产生损害后果的，可以视为“明知”的一种。另外，也可以根据《工商行政管理暂行规定》第四十三条处理。

此条规定：“工商行政管理机关查处违法行为时，依照法律、法规规定可以行使下列职权：……（二）检查与违法行为有关的物品，责令有关人员说明物品的来源等有关情况，必要时，可以责令其暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁有关财物，或者依法予以封存、扣留。”规定指的是“暂停销售”，“暂停销售”和“停止销售”内涵不同，但可以给工商执法人员办案提供一种思路。在查处销售侵犯注册商标专用权商品案件时，经初步调查认为属于侵权商品的，可以责令销售者“暂停销售”，如果出现转移等违法行为，工商部门可以依据《工商行政管理暂行规定》第四十三条实施行政处罚，最后根据调查结果下达“责令停止销售”的法律文书。

四、执法时应注意的事项

面对新《商标法》的规定，笔者认为工商部门应该认真履职，谨慎不越权，到位不越位。

一是接案要慎重。按照新《商标法》的规定，商标专用权保护依然实行“双轨制”，即工商部门或人民法院均可处理。应该看到，工商部门查处商标侵权行为有快捷方便的优势，也存在手段方法有限的劣势。面对流通环节日趋复杂的商标侵权行为，工商部门执法存在取证难、定性难的问题，新《商标法》施行后要确定案件当事人是否明知更有较大难度。因此，工商部门要加大对投诉企业的宣传引导力度，增强其有效维权的意识。

二是查办案件应实事求是。“知道”与“不知道”在处理上完全不同，“不知道”不承担“停止销售”之外的其他民事责任，更谈不上刑事责任；而“知道”则要承担民事、行政责任，数额较大或者巨大的还要承担刑事责任。因此，执法人员在查办案件时，应努力查清案件事实，准确适用法律，在办“铁案”上下功夫。

三是查办案件不能回避“知道”与“不知道”的区别。既然法律有明确规定，对“知道”与“不知道”的判定应该体现在每一件销售侵犯注册商标专用权的商品的案件中，在处罚决定书中进行说理式叙述。在认定“知道”或“不知道”时，不能仅凭询问笔录等口述材料，应结合涉案商品的来源、销售价格、商品质量、销售者从事该行业的时间等因素综合判断。

四是应更加注重办案技巧。如果种种迹象表明，涉案当事人属于“知假售假”，应尽量取得当事人“明知”的证据，并形成证据链。可以采用事先调查的方式或在检查的第一时间查明进货渠道、销售价格等。对于主要证据应尽量从速取证，防止销售者人为消灭或“制造”证据。在作出“责令停止销售”决定之前、之后，要有明确的办案思路。“责令停止销售”决定作出之前，可采用先行登记保存、责令暂停销售等方式，明确要求销售者不得转移、隐匿或销毁涉案商品。对有证据证明属于侵权商品的，可以查封或者扣押，尽量说服销售者配合执法。“责令停止销售”决定作出之后，要做好销售者的工作，保存销售者同意将侵权商品交由工商部门处理或采取其他处理方式的书式证据，慎重处理涉案商品。

五是注意法律法规的适用。工商执法人员应及时学习掌握《反不正当竞争法》、《产品质量法》和新《商标法》等法律法规各自调整的重点，如果案件同时违反不同的规定，应予以并处。要注意普通法与特别法的关系，准确把握上位法和下位法的适用要点，还要注意职能的归属问题。

六是提高办案人员的综合素质。新《商标法》的颁布施行，给工商部门的商标执法工作带来了新的挑战。执法人员需要加强学习，吃透法律规定的精神，努力提高执法办案的水平和综合能力。