对定牌加工企业开展行政指导的方式和内容

定牌加工是一种委托加工合同关系，是指加工方根据委托方的委托，生产委托方指定商标的产品，加工方没有产品销售权或者仅有部分产品销售权的一种委托加工生产活动。定牌加工具有经营管理相对简单、研发及销售成本较低等特点，为不少中小企业提供了发展机遇；有些企业在为国内外品牌进行定牌加工过程中积累了资本和相应的品牌管理经验，逐渐走上了自主品牌发展之路。随着定牌加工业务日益活跃，假冒、仿冒、虚假标注、加工合同和商标使用许可不规范等问题也逐渐暴露。对定牌加工企业开展行政指导，对于预防各种违法行为的发生，引导企业规避风险、健康发展具有重要意义。

一、行政指导与定牌加工

行政指导是行政主体在其职权或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，根据法律、法规的规定，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求行政相对人同意或协力，以达到行政管理目的的一种非职权行为。随着市场经济的发展，出现了一些在传统行政法下难以依法调控的问题。对这些问题，利用非权力行为处理，比用法律干涉能取得更好的社会效果。行政指导的出现与运用正是在这种背景下产生的。 定牌加工是涉及委托方和加工方的一种双向民事法律行为，涉及商标、产品标注、合同签订、合同履行、商业秘密保护等方面。在我区小家电、羊毛衫行业中，不少企业特别是刚进入市场的中小企业，在经营过程中往往会接受委托从事定牌加工经营活动。有的企业由于法律意识淡漠，被不法委托方利用；还有的急功近利，企图规避法律牟取不当利益。

二、定牌加工中存在的违法行为

在定牌加工经营活动中，主要存在以下几种违法行为。

1.商标侵权行为 商标侵权是定牌加工中常见的违法行为之一。一种是委托方的原因产生的侵权，主要有以下情况：委托方不是商标权利人，擅自委托加工方生产使用他人商标的产品；委托方虽然在某一国是商标权利人或授权使用人，但在其产品最终到达地不拥有商标权导致商标侵权；由于委托方商标使用不规范造成的商标侵权。还有一种是加工方自身的原因导致侵权，主要有以下情况：合同约定加工方不能销售产品，加工方擅自销售产生的侵权行为；冒充定牌加工，即冒充委托加工而擅自加工标注他人商标的商品的行为；加工方未审查委托方的商标情况，擅自生产导致商标侵权。此外，在执法过程中，也发现有委托方和加工方串通生产、销售侵犯他人注册商标专用权商品的情形。

2.定牌加工产品标示方面的违法行为 这种违法行为主要发生在加工方有自主销售权的情况下。加工方对能自主销售的产品，为扩大影响、增加销量，擅自在产品上虚假标注生产者或者销售者的名称、地址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，对产品质量等方面作引人误解的虚假表示。 需要注意的是，定牌加工产品生产销售者名称、地址的标注比较特殊。《产品标识标注规定》第九条第一款规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址。”该条第三款第（四）项规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”据此，定牌加工企业应当在自己受委托加工的产品上，标注委托方的企业名称和地址，但自己不能对外销售，必须全部交付给委托方。

  如果加工方对外销售自己生产但标注委托方名称或地址的产品，即使委托方同意，也属于擅自使用他人企业名称、冒用他人厂址的不正当竞争行为。另外，定牌加工产品上所标注的委托方名称，必须是其登记注册的规范名称。有些加工方利用不规范标注的委托方名称及地址，或者有意突出标注委托方企业名称中与他人知名商标相同或相似的字号，让消费者对生产者、产地或商品来源等产生误解，达到混淆市场、提高产品销售量的目的。

3.商业秘密保护不力产生的违法行为 在定牌加工中，委托方通常会在委托合同中规定加工方负有保守商业秘密的义务。根据《反不正当竞争法》的规定，侵犯他人商业秘密也会违反法定义务。如果加工方忽视对委托方秘密信息的保护，违反保守商业秘密的义务，故意窃取、传播他人的商业秘密，疏忽或者不慎披露或未经授权使用相关商业秘密，都会引起纠纷。侵害委托方商业秘密的具体形式包括：加工方没有对相关的商业秘密采取适当的保密措施；定牌加工方泄露或未经许可使用相关商业秘密；定牌加工方通常没有对员工的竞业禁止作出明确规定，员工离职后可能会将商业秘密带到新的企业，并对其加以披露或使用。定牌加工方若违反保守商业秘密的义务，可能被追究违约责任或从事不正当竞争行为的责任，除了承担民事责任外，还可能涉嫌犯罪被追究刑事责任。

三、对定牌加工企业开展行政指导的方式和内容

在对定牌加工企业开展日常监管的过程中，要在相对人自愿的基础上进行行政指导，更需要注意行政指导的方式方法。针对不同的定牌加工企业，行政指导的内容也应有所侧重。在日常监管中，工商干部可以通过查看加工企业定牌加工的产品，约见定牌加工企业负责人，告知其在定牌加工中应当注意的内容和要防范的风险等方式，通过行政指导，把对定牌加工企业的监管从事后的违法查处变为事前的风险防范、事中的经营指导。

1.指导定牌加工企业明确定牌加工法律关系的性质 定牌加工合同是承揽合同中的一种，如果加工方不注意审查委托方的委托加工资格，明知加工的是侵犯他人注册商标专用权的产品仍然生产的，构成商标侵权行为，依法应当承担相应的民事、行政法律责任，情节严重的还要负刑事责任。为使定牌加工企业在经营活动中规避风险，指导人员在日常监管中，可以着重指导定牌加工方明确定牌加工关系的法律性质，明白定牌加工关系中委托方和加工方分别有哪些权利义务。 

2.指导定牌加工企业审查委托方的主体资格 定牌加工通常有两种情况，一种是长期性的，加工方长期固定与一个或几个委托方合作，彼此熟悉，合同手续比较规范和完善。这种情况无论对委托方还是加工方，风险都较低。还有一种是临时性委托加工，很多时候不签订加工协议，或者签订协议时对定牌加工涉及的商标没有具体规定。这种情况在日常监管中经常遇到，指导人员应该指导加工方在接受委托时要求委托方提供有效的身份证件或者营业执照，并对提供的证照进行查验，确认其主体资格。指导人员要努力让加工方明白，虽然这种做比较麻烦，但可以避免因侵权被查处时单独承担法律责任，成为某些委托方的“替罪羊”。 

3.指导定牌加工企业认真审查定牌加工行为中涉及的商标情况 定牌加工主要涉及商标问题，有些加工方商标意识淡漠，由于对定牌加工中涉及的商标审查不严导致侵权的情况时有发生，指导人员应当着重从商标方面对相关人员开展指导。 对加工方进行商标方面的行政指导，首先要让其明白未注册商标和注册商标的概念，知道对待未注册商标和注册商标的不同做法。如果是未注册商标，要让加工方注意该商标是否与他人在相同或者类似商品上已经注册的商标相同或近似。如果有近似商标已经取得注册，则要让委托方提供相应的授权使用证明；如果委托加工的商标与其他注册商标存在权利冲突，且委托方未取得商标注册人许可，应指导加工方拒绝接受加工业务。

 若定牌加工涉及的商标是注册商标，要指导加工方要求委托方提供商标注册证或者商标使用许可合同，以确认委托方是商标注册人或者商标使用许可的被许可人。在指导过程中，可以举一些以往查处的案例，形象地向加工方讲解商标

侵权的危害，同时要向加工方宣讲一些商标方面的法律知识，还可以向加工方展示一些国际知名商标的标志，让相关企业负责人心里有一本账，看到这些商标就提高警惕，避免因疏忽或无知而违法。

4.指导定牌加工方规范加工产品的标注 产品标注方面的问题，主要发生在加工方有权销售的情形下。对有权销售的加工方，指导人员可以在指导中重点宣传以下内容：《产品质量法》和《产品标识标注规定》关于产品标注的规定，《消费者权益保护法》关于消费者知情权、《反不正当竞争法》关于禁止对商品生产者和产地作虚假宣传的规定。指导加工方在生产的成品上标注的产品标识符合法律法规的规定，既是法律、法规的要求，也是保障第三方的合法权益的需要。

5.指导定牌加工企业签订规范的书面合同 定牌加工合同是定牌加工法律关系的重要载体，能够规范定牌加工合同双方的权利义务。在实际中，定牌加工企业往往不签订书面的加工合同，一旦发生纠纷和侵权问题，加工方常处于不利地位。对定牌加工企业在合同签订方面给予指导，可以让加工方规避一些不必要的风险。

 指导人员应当让加工方了解签订书面合同的重要性和必要性，同时应当重点讲解原材料的提供，商标标志的提供，产品数量、重量和价格，合同履行期限地点和方式，加工产品的销售情况，违约责任等定牌加工合同中常见的条款和内容。当然，指导人员也可以随身携带几份比较规范的定牌加工合同样本，让那些刚进入或者正想进入定牌加工领域的企业提前了解定牌加工的合同内容。

6.指导定牌加工方加强对商业秘密的保护 在某些定牌加工活动中，委托方会将某些方面的商业秘密告知加工方，以便加工方顺利完成定牌加工活动，加工方应当注意加强对商业秘密的保护。指导人员应当指导加工方在企业内部管理过程中，制订和施行企业内部的保密制度，防止企业商业秘密的泄露、流失，同时建立健全对员工的内部管理制度，通过培训、签订保密协议等方式增强员工的保密意识。

四、对定牌加工企业开展行政指导应掌握的原则

开展行政指导应当遵循自愿的原则，既要加强行政指导，增强定牌加工企业依法承接定牌加工业务、规范经营的意识，又要在指导中对可能发生的违法倾向予以提醒，对已经发现的违法行为要及时制止，本着行政指导与监管执法相结合的原则，根据违法行为的具体情况依法处理。此外，对于指导过程中掌握的企业商业秘密，指导人员应注意保密。在指导过程中，指导人员要坚持行为指导和能力指导相结合，把握指导界限，当好“导演”而非“主角”。

定牌加工企业的加工方大部分是中小企业，由于没有自主品牌，这些企业只能从事定牌加工业务，赚取低廉的加工费，一旦委托方终止委托，就会“无米下锅”，抵抗市场风险能力较弱。指导人员应当坚持定牌加工指导和创建自主品牌指导相结合，在指导定牌加工企业规范定牌加工行为的同时，引导其申请注册商标，走自主品牌之路。同时，还要加强对定牌加工企业的质量管理和广告管理，指导其增强创牌意识，在借助定牌加工发展的同时，通过品牌经营逐步壮大企业规模，增强市场竞争力。