论自然使用的商标的利益安排

商标制度的任务，无外于对以下利益关系予以安排：在先使用与在后使用、在先注册与在后使用、在先使用与在后注册、在先注册与在后注册。本文讨论在先使用与在后使用的关系，前后使用者皆未注册时的利益安排。在我国现行商标制度中，既不是侵犯注册商标权问题，也不是抢注他人商标问题，而是在不牵涉注册的情况下，如何处理先后使用者的利益问题。在此，权且称之＂自然使用的商标＂，即指未经国家权力（注册）之介入，市场中企业使用商标的自然状态。

设甲１９９０年于重庆市经营川菜馆，采用＂川福聚＂作为饭馆名称，经营范围一直限于重庆城南，在周围社区口碑不错，颇多回头客，一直只有一家店面。乙于１９９５年在成都另开＂川福聚＂饭馆，该饭馆采用独具特色的黄蓝搭配装饰风格，整个店面围绕此一主题建设。没有证据显示乙知晓甲的存在。颇有战略眼光的乙，于１９９９年在北京开设了＂川福聚＂分部，很快在北京声名鹊起，在京川菜馆中首屈一指。甲于２００２年也到北京开设分部，仍以＂川福聚＂为其名号，并采用了与乙的＂川福聚＂近似的黄蓝装潢风格。很多食客误甲为乙，因此甲之＂川福聚＂亦颇为红火。乙状告甲，诉其不正当竞争，属＂仿冒行为＂；甲反诉乙，称自己为在先使用者，乙侵犯自己的未注册商标权。　　

如何安排甲、乙所涉利益呢？

众所周知，我国商标法主要保护注册商标，对未注册商标的有限涉及，不过是将其作为注册商标的在先权利禁止抢注而已（《商标法》第１３条第１款、１５条、３１条），除了第１３条禁止＂使用＂驰名商标外，商标法对不涉及注册的＂自然使用＂的商标基本不言，此任务由《反不正当竞争法》第５条第２项承担：＂擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品＂属于不正当竞争。２００７年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下文简称２００７年《司法解释》）体现了最新的司法精神。

（一）已有共识　，本制度有以下共识：

１、＂知名＂指在我国境内，但不要求全国知名。

２、＂特有＂指显著性。２００７年《司法解释》对＂特有＂的界定，基本参照《商标法》第１１条关于显著性的规定。

３、制度目的意在反＂混淆＂。禁止范围有商品类别的限制，即禁止在相同或类似商品上使用上述标识，与《商标法》第５２条第１项将禁止权的范围限于相同或类似商品同旨趣。

（二）适用中的疑问

在现有法律框架下，该规定的适用有以下疑问。１．＂知名＂地域有多广可以明确的是，＂知名＂地域要求低于＂驰名＂　（＂驰名＂自然亦满足＂知名＂），省级也属＂知名＂，有时也包括较大的市，但是否包括县级、区级、镇级、甚至村级知名度的商品？无确定答案。司法机关掌握的标准似乎高于行政执法机关，就笔者视野所及的司法判例，不承认县级以下（包括县级）范围内属于＂知名＂商品；但工商执法机关往往以＂被他人使用，足以造成误认＂，反证属于知名商品，此标准显然大大低于司法机关所掌握的标准，并未将知名限于某行政级别之上，但此做法并不被司法实践所认可。

２、＂特有＂是哪种显著性，显著性包括固有显著性和获得显著性，虽本质皆为识别商品来源，但两者含义＂失之毫厘，谬以千里＂。固有显著性指标识具有区别该类商品不同来源的潜力，而非已经实际具有识别力，有学者称之为＂法律的拟制＂。对固有显著性的审查，是＂预期性审查（ｐｒｅｄｉｃｔｉｖｅｉｎｑｕｉｒｙ）＂　，是一种授权资质的考量，无需考虑知名度。固有显著性制度的目的应是确权，即给予商标保护的应是那些具有区别能力的标识。获得显著性指那些不具有固有显著性的标识，经过长期使用，取得＂第二含义＂，后天获得识别能力，也可作为商标保护。获得显著性属于资质考察失败后的弥补之策，是对在市场上实际建立起识别力的标识的认可，必然意味着某种知名度，这种知名度甚至可能是一种非常高的要求。获得显著性制度的目标，应在于保护商誉及反假冒，而非确权。　　

知名商品之＂特有＂指向何种显著性？通常认为两方面都包括，２００７年《司法解释》第２条也持同样见解：＂特有＂既指固有显著性，也指获得显著性，满足任何一个都属于＂特有＂　［１１］。＂川福聚＂饭馆名称是否具有固有显著性？甲在１９９５年前重庆城南地区连续５年使用且＂小有名气＂，能否构成＂知名＂？其能否以及在多大程度上禁止他人使用相同或近似名称？乙饭馆装潢只要属于独创且不通用（固有显著性）就可禁止甲模仿其装潢吗？亦或乙饭馆装潢必须获得显著性（第二含义）方可禁止他人仿冒？

３、＂知名商品＂是何意？＂知名商品＂与＂驰名商标＂（《商标法》第１３条）或＂有一定影响商标＂（《商标法》第３１条）用语有异，落脚于＂商品＂而非＂商标＂。在北京潘瑞克诉北京金天坛案中，一二审法院都认为虽然＂潘瑞克＂品牌已具有一定知名度，但其无法证明该品牌中的巧克力派和鲜奶油派属于＂知名商品＂，因此不构成仿冒行为。可见，＂知名商品＂的要求不完全等同于＂知名商标＂，＂知名商品＂意味着某商标＋某商品项目，如＂大白兔＂牌奶糖属于知名商品，＂大白兔＂牌巧克力未必属于知名商品。＂知名商标＂的认定不一定精确到某商品，虽然认定侵权的＂类似商品＂、＂混淆＂等概念实际上也将其禁止范围大致限于某些相关联的商品。由此可知，＂知名商品＂比＂知名商标＂更加具体化，商标知名不必然意味着贴有该商标的商品皆为　＂知名商品＂。

４．＂知名＂与＂特有＂的关系，司法适用本制度时，一般先证明知名商品，后认定名称包装装潢属于其特有，再证明混淆。两种＂特有＂的适用都有疑惑：当＂特有＂指固有显著性时，认定顺序是，先证明＂知名商品＂，然后该商品的名称包装装潢固有显著性，即予以保护，结果就是，只要商品知名，其采取的任何固有显著性的包装装潢都可以受到反仿冒的保护，即使该包装装潢刚刚启用没有任何实际市场识别力；而如果一个商品不知名，其包装装潢无论多么有特色，也不能获得保护。以＂商品知名＂　作为其包装装潢获得保护的前提，是否具有商标保护的正当性？当＂特有＂指获得显著性，其与＂知名＂的关系也颇有疑问，因获得显著性也意味着相当的知名度，知名商品和获得显著性，都是在证明＂知名度＂，是否构成重复证明？两种＂知名＂所指对象一样吗？倘若乙以餐馆装潢起诉，认为甲使用与其相似的餐馆装潢构成不正当竞争：

（１）如何证明＂知名商品＂，司法实践一般认为，＂川福聚＂川菜馆知名，即构成知名商品，但是，需要证明其装潢本身具有知名度吗？答案未必为否。

（２）何为＂特有＂？乙的餐馆装潢只要设计独特，固有显著性，即为＂特有＂。抑或对装潢来说，仅设计独特还不够，必须取得＂第二含义＂才能满足＂特有＂。前者认定顺序应为：先认定＂川福聚＂川菜馆在北京地区已经属于＂知名商品＂，再认定其餐馆装潢不属于通用，具有固有显著性，即可反对他人使用相同或近似的餐馆装潢；后者认定顺序为，先证明＂川福聚＂知名，再证明其装潢获得了显著性（实质也是知名度），即，都证明知名，但知名的对象不同。随之而来的疑问是，以获得显著性的装潢反对他人仿冒其装潢，还需以商品知名为前提吗？装潢本身不可以作为未注册商标保护吗？

５、使用在先或知名在先

一般认为《反不正当竞争法》第５条第２项针对前后皆未注册的情形，以先使用原则来确定利益归属，国家工商总局也如此解释。但根据法条文义，是＂知名＂商品禁止他人的仿冒，而非先使用者禁止他人使用。先使用与先知名，并不总是一致，法律保护先使用者，抑或先知名者，选

择保护哪一个，与标识本身的性质，即是否具有固有显著性，有何关联？

＂川福聚＂餐馆名称，甲为先使用者，乙为先知名者，甲可否制止乙对该名称的使用？

乙能否禁止甲在京城使用＂川福聚＂？乙能否禁止甲在重庆使用＂川福聚＂？

（三）应然式疑问

《反不正当竞争法》第５条第２项的目的是为先后皆＂自然使用＂产生的矛盾提供解决方案。跳出制度现有格局，从希望达致的目标出发，有以下应然式疑问。

１、＂知名＂的门槛是否必要

该制度以商品＂知名＂为前提，只有达到一定知名度的商品的名称包装装潢才能禁止他人仿冒行为。规定＂知名＂，大概是由于该项制度致力于反＂仿冒＂：仿冒是有一定知名度的商品才有的问题。但我国学者中对此一直存有争论，未注册商标的保护，是否一定要限于＂知名＂商标？何不干脆保护所有真实使用的商标？

２、＂知名＂的认定方法是否恰当

即使门槛必不可少，＂知名＂的认定方法是否恰当？司法实践和行政执法实际一直无法明确＂知名＂的地域门槛究竟有多高，甚至连一个统一的衡量标准都没有，法官们进行了大量讨论但仍无法得出确定结论。这一现象显然不能归责于司法机关和行政执法机关的不尽责，问题是否出现在以行政层级认定的模式上，是否可能采取另一种认定方式？

３、＂名称＂、＂包装＂、＂装潢＂的分类列举是否有意义

从文义上看，法律列举＂名称＂、＂包装＂、＂装潢＂的目的，并非为了界分三者并区别对待，而是试图穷尽所有可能成为未注册商标的标识类型。但其能涵盖所有的标识吗？能将本规定视为对未注册商标的总体性规定吗？实际上，上述列举不但不能穷尽所有未注册商标，恰恰未包含最重要的未注册商标形式：企业意图当做商标使用，实际也发挥着商标的作用，却未注册，最典型的是那些因不具有固有显著性被拒绝注册但企业仍作为商标使用的标识；再比如，商标权人实际使用的商标与其注册商标区别较大，此时，实际使用的商标仍可作为未注册商标寻求救济。这些标识，既不是商品名称，也非商品的包装和装潢，而是最正宗的未注册商标，反而被排除于其适用范围。当然，实践中有可能将此类标识解释入＂装潢＂，但如此解释会带来两个问题，一是归类牵强：顾名思义，装潢的主要目的和功能应是美化商品，而上述标识的主要目的和功能并非美化，而是标识来源；其次，由于功能的差异，获得商标法保护的要件也会有所不同，将该类标识归入装潢，显然非完美之策。

二、美国的方案

问题普遍存在，解决方案未必只有一种，但不同的解决方案背后可能存在相似的利益衡量。不涉及注册的＂使用＂，仍属于普通法调整的范围。

（一）从反假冒到反混淆

普通法保护商标，无意使权利人专有或垄断该标识，而是基于衡平理念，致力于反假冒，以保护消费者不受欺骗。因此，反假冒以被仿者的商誉和仿冒者的主观恶意为必要条件。

但＂反假冒＂救济渐不能满足社会对商标制度的需要，当不同的人使用相同或近似商标且都是善意时，面对的不是反假冒问题，而是在几个不能共存又不是假冒的商标中，以法律的权威决定将该商标权给谁的问题。普通法禁止他人使用商标，不再以主观恶意为要件，而以防止消费者混淆作为宗旨，从而超越＂反假冒＂的范围，商标法具有了超越于反不正当竞争的独立价值。反混淆成为现代美国普通法对商标提供保护的根基。

（二）先使用获权与先取得＂第二含义＂获权

固有显著性标识，只要使用就能发挥识别来源的作用，就获得商标法保护。当出现相互冲突不能共存的几个使用者时，普通法将对该商标的专有权给予先使用者。无固有显著性的描述性标识，起始使用时无法识别商品来源，不能算是商标，先使用者不能获得商标法保护。只有在经过使用取得＂第二含义＂，即获得了显著性后，才能算是商标，可以获得商标权，先取得＂第二含义＂者获得商标权。

美国近年有根据标识类型统一认定其显著性的动态：一般商标，显著性包括固有显著性和获得显著性，满足任一，皆可获得商标法保护；特殊类型的标识，比如单色、商品外观设计（ｐｒｏｄｕｃｔ＇ｓ　ｄｅｓｉｇｎ），法律统一认定其地位等同于描述性标识，不具有固有显著性，只有经过长期使用，获得了显著性，方能作为商标保护。

（三）商标权的区域限制及共存

普通法上的商标权，效力不当然及于全国，范围仅限于使用所及地域。使用未及的地域，既无消费者混淆之可能，也无搭商誉便车之危险，先使用人不能禁止他人使用该标识。地域之外，他人在善意不知的状态下使用了与该标识相同的商标，他人在其使用地域内为先使用人，在其使用地域内拥有商标权，即＂遥远地域善意使用人的并存商标权＂，不但不侵犯前者商标权，且能禁止前者在该地域内使用该商标。

因此，普通法中，对同一个标识，在不同地域，若干商标权共存，实属常态。有些商标，即使属于显著性很强的任意性标识，也为某个行业或大多数行业商家所喜。据著名知识产权法学者Ｆｒａｎｋ Ｉ．　Ｓｃｈｅｃｈｔｅｒ教授的统计，＂Ｂｌｕｅ　Ｒｉｂｂｏｎ＂商标如此受人欢迎，在所有商品类别中使用了６０次之多；而含有＂　Ｓｔａｒ＂的商标，即使回溯到１８９８年，也使用了４００次之多。所谓先使用者获权，实是同一区域存在多个使用人时的确权方式。