论图形标识与文字标识构成对应性混淆的要件

从商标的本质上讲,商标侵权的不同类型都是对商标存在目的,也就是商品与服务和商标之间一一对应关系的破坏,两者的差别仅仅在于适用的认为破坏这种对应关系的判断标准不同。但是两者的前提,也就是被控侵权商标作为商标性的使用,才能进一步判断商标是否能构成商标侵权上,两者是一致的。也就是说,两种商标侵权行为因为商标性使用的概念而成为一个整体。

商标在传递产品来源信息和消费者购买决策中发挥着重要作用，这决定了保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，其利益往往受到损害。

总之，是否可能导致消费者产生混淆即混淆可能性，成为商标侵权的基本判断标准。在司法实践中，常见的商标侵权案件在标识形态上表现为同一性,即图形标识对图形商标的混淆，文字标识对文字商标的混淆。

那么，当侵权标识与注册商标在形态上分属文字和图形时，应该遵循怎样的混淆比对规则呢？例如，A将马可波罗的头像注册为使用在家具上的图形商标，B其后在同类产品上使用“马可波罗”的文字标识，那么，“马可波罗”的文字标识是否构成对A注册的图形商标专用权的侵犯呢？基于防止消费者发生混淆的核心理念，可以归纳出此类标识冲突纠纷应当遵循以下三个判断规则：　　

第一，注册商标本身应当具有较大的知名度。

我国现行的商标侵权判定原则主要体现为一种商标外观近似的“符号思维”，强调外观比对。认为商标侵权应重点考察商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫等是否构成近似。换言之，应以标识本身为准，至于标识所衍生的其他形态如译名等只有在商标达到一定的知名程度后才考虑其影响。

与传统的商标侵权案件不同，不同形态标识之间在视觉形态上差异较大，在符号比对上黑白立判，因此，当注册商标本身的知名度较低时，消费者不会形成“文字——图形”或者“图形——文字”的联想，因而并没有混淆存在的空间。但是，当图形商标或者文字商标达到了极高知名度时，情形却有所不同。

对于知名度较高的注册商标，在注册使用的商品类别上市场占有率较高，相关的消费者在认知和记忆商标时会产生立体效应——人们会对标识本身产生具体形象记忆，同时会对标识所对应的文字或者图形产生抽象逻辑记忆。人们看到一个“迎客松”的图形商标时，一方面会形成具体松树的形象记忆，另一方面会产生抽象的“迎客松”的概念记忆。但是，如前文所述，并非只要具有对应性关系的图像和文字，都存在保护的必要。原因在于，对于普通的图形商标而言，当其知名程度一般时，消费者由于认知程度较低而难以形成稳定记忆而难以产生贯穿不同标识形态的认知动力。

从商标保护的程度而言，对于普通商标也没有倾注不成比例的保护力度的必要。因而，只有当其他的经营者针对较高知名度的商标变换其表现形态时，消费者才有可能产生对应性混淆。然而，由于此类混淆毕竟发生在不同标识形态之间，因此，除了满足知名度之外，还需满足更多的限制条件。　　

第二，注册商标在对应的内容上必须有较高的辨识度。

换言之，对于一个图形商标而言，消费者必须能比较容易地联想到它所对应的文字符号；对于一个文字商标而言，消费者必须能毫不费力地浮现出它所指代的特定形象。

例如，本文开头举例中的马可波罗文字，是否会与马可波罗头像的图形注册商标产生对应性混淆呢？答案是否定的。原因在于，作为一个外国历史人物，马可波罗头像的辨识度并没有达到家喻户晓的程度，对于熟知历史的专家学者，能够迅速辨认马可波罗的肖像，但是对于消费者而言，却仅仅将其认知为一个外国人物的头像，而无法建立与“马克波罗”文字的联系，因此没有产生混淆的可能；相反的情形也是如此，普通的消费者看到“马可波罗”的文字注册商标，能够达到知晓其为某一外国人物姓名的认知水平，但脑海中却无法浮现出只有专业人士才能产生的人物形象联想，因而对于马可波罗的头像标识，同样无法产生与其文字商标的对应性混淆。

但是，当某一商标的辨识程度达到了贯通标识类型的程度时，就必须考虑其产生混淆的可能。例如，张三在艺术类商品上注册了“蒙娜丽莎”的图像作为注册商标，由于蒙娜丽莎作为世界名画享誉中外，而消费艺术类商品的相关公众较之普通公众具有更高的相关认知水平，因而并不难知晓该形象的人物姓名，在此情况下，如果李四在同类商品上使用“蒙娜丽莎”的文字标识，就有可能构成混淆。　　

第三，注册商标形态与其对应的形态之间须具有稳定、唯一的指向性联系。

例如，有人将扁鹊的头像注册为保健品的商标，由于扁鹊是中国历史名人，消费者可能有所耳闻，但是由于人们记忆中的医学名家的形象多有重叠，所以对于这个神医形象所产生的对应性联想往往是见仁见智的。例如有的消费者会将其记忆为“李时珍”，有的会将其记忆为“华佗”，有的会将其记忆为“孙思邈”，在此情形之下，如果有人在同类商品上使用“扁鹊”的文字商标，也不足以引起相关公众的混淆和误认。

换言之，由于无法建立稳定、唯一的联系，自然也无法再注册商标与其对应的不同形态的标识之间架设混淆的桥梁，消费者的误认也就没有得以产生的基础。相反，如果有人将家喻户晓的人物头像注册为商标，例如将包青天的头像注册为法律图书类商品的商标并达到较高知名度，那么在同类商品上使用具有唯一对应性的“包青天”文字标识就有产生混淆之虞。

本文的目的在于说明商标性使用的范畴,同时理清商标性使用与混淆判断在商标侵权认定中相互独立的作用。同时,在商标侵权体系中,商标性使用实现的统一不同商标侵权类型,对合理使用本质的归纳以及处理商标权与其他权利冲突时应当使用的标准。